合作开发房地产项目的法律风险防范指引.doc

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合作开发房地产项目的法律风险防范指引

一、项目合法性的法律风险

1、项目公司开发资质不相符的法律风险：

导致项目的开发报建等手续不能通过行政审批，合作目的难以实现。

防范措施：

（1）向工商登记部门了解项目公司设立前是否需要办理前置行政审批；

（2）组建项目公司时，应确保该公司具备与所开发项目规模相适应的房地产开发资质。

2、土地使用权存在瑕疵的法律风险：

导致合同无效，房地产项目不能成立。

防范措施：

（1）审查土地使用权出让合同、土地使用权证书，以及通过向土地管理部门调查土地使用权的取得方式、取得时间、取得程序是否合法、有无设定抵押的情况、是否被司法查封、土地用途与出让合同约定是否一致以及是否缴纳了全部的土地出让金；

（2）应将土地使用权过户至项目公司名下；（3）以划拨方式取得的土地使用权作为投资的，应得到有关政府部门批准并补缴土地出让金。

3、项目未通过相关行政主管部门审批的法律风险：

可能导致合同无效，以及项目将不能通过验收。

防范措施：

签订合作开发合同时，必须明确约定办理建设工程相关审批手续的责任主体和办理期限，并约定未能如期办理的违约责任，以及在不能办理时责任人应当承担全部法律后果，赔偿合作方因此所承受的损失。

二、合作模式选择不当的法律风险:

可能导致我方须承担与项目无关的债务。

防范措施：

（1）房地产开发实践中，主要有合伙型联营模式（即不组建项目公司，直接以一方或多方名义进行房地产项目开发）和法人型合作模式（即由合作各方共同出资设立具有独立法人资格的项目公司进行房地产项目开发）这两种合作方式，签订合同之前应认真调查项目的实际情况，选择最有利于我方的合作方式；

（2）建议优先选择法人型合作模式，由合作各方共同出资设立项目公司，将合作各方的权利义务限制在项目公司范围内，采取该模式有利于加强管理，减少纠纷，降低风险。

三、合作方资信不真实的法律风险

1、合作方履约能力不足的法律风险：

导致合同不能顺利履行，产生纠纷，不能实现合同目的。

防范措施：

（1）慎重选择合作伙伴，建议选择资金实力雄厚、运作规范的合作方；

（2）签订合同时应将与原件核对无误的有效营业执照、法定代表人身份证、资质证书、资信证明、批准文件证书、以及图纸作为合同的附件；（3）收集合作方债权债务情况、实际办公地址、银行账号、资产等信息；（4）考察合作方的诚信状况和最近一些成功项目的履行情况；（5）我司若作为出资方，应当审查合作对方与该项目建筑公司、监理单位是否存在关联关系；（6）审查合作方对外往来函件，尽量排除存在潜在债务的可能性。

2、投资项目与实际建造项目不一致的法律风险：

合作方以优质项目做幌子，骗取我司财产。

防范措施：

审查投资项目开发的法人主体与审批文件中的法人主体是否吻合，认真核实合同约定项目与实际建造项目是否完全一致，在合同中详细准确地记载项目的名称、地址等信息。

四、合同签订环节应注意的法律风险

1、股权占有比例不足的法律风险：

失去对项目公司的控制权。

防范措施：

（1）建议我方在合作设立的项目公司中应占70%以上的股权，至少不得低于51%，确保我方对项目公司管理运营的控制权。

（2）项目公司董事会我司应占多数，由我司委派的董事任董事长，且公司总经理和财务负责人应由我司委派。

2、约定保底条款的法律风险：

该约定可能被认定为无效，或合作各方之间的法律关系被认定为土地使用权转让关系、借款关系或房屋买卖合同，也可能因涉及违规操作而受到行政处罚。

防范措施：

（1）合作合同中必须有关于“共同出资”、“共享利润”、“共担风险”此三项内容的条款。

（2）合同中不能存在以下的条款：

“无论是否盈利，一方均要收回投资或收取固定利润”，或“一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋”，或“提供资金方不承担风险，只以租赁或者其他形式使用房屋”。

3、资金投入的法律风险：

出资方支付资金不到位导致缓建、停建，或者出地方挪用资金致使出资方受损。

防范措施：

（1）我方作为出资方时应要求设立共管账户，预留印鉴中的财务章和人名章应尽量由我方管理；

（2）我方若作为出地方则应审慎考察出资方的融资能力，在合同中约定出资方支付资金不到位的违约责任。

4、分配方式约定不明的法律风险：

在决算和分配利润时容易产生纠纷。

防范措施：

应在合同中对利润分配时间、分配方式、分配比例等作出明确约定。

如系分配房屋，则应明确房屋性质、具体位置、栋号、楼层、朝向、建筑面积或套内面积等事项；如系利润分配，则应对利润的计算方式作出明确约定。

5、违约责任不明的法律风险：

导致合同条款缺乏约束力，不利于追索因合作方过错造成的损失。

防范措施：

（1）应在合同中对合作各方主要的义务，如投入注册资本、办理土地使用权变更登记、办理申请行政审批手续、按照合同支付款项等事项约定明确的违约责任；

（2）针对严重违约的情况，应约定守约方具有合同解除权，并明确合同解除后的清理、交接、撤场的具体办法。