司法卷四考试试题八十八.docx

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司法卷四考试试题八十八

司法（卷四）考试试题（八十八）

、一（共案例分析问答题小题,25共分）50.0

第1题

 案情：

2005年6月6日，甲、乙、丙三兄弟的父亲死亡，留了一份遗嘱，将其生前收藏的—。

幅名画留给了这三兄弟。

并指定由老大甲负责保管。

同年9月，甲遇丁，丁愿购此画。

甲即将此画作价3万元卖给丁。

事后，甲告知乙、丙。

乙、丙要求分得卖画款项，甲分别给乙、丙各1万元。

  丁购买该画后，于同年12月又将此画以4万元卖给戊。

两人约定：

合同签订后，即将画交付戊，但因丁将在半年内举办个人收藏品展，故自该画交付之日起半年后画的所有权才将转移于戊。

依此约定，丁将画交付戊，戊先期支付价款3万元。

2006年3月，戊因生意失败向其朋友己借款5万元，戊友己亦爱此画，便要求戊质押该画作为借款的担保，戊与己签订了质押合同，并将画交给了己。

后己嫌该画的装裱不够精美，遂将该画送庚装裱店装裱。

因己未按期付庚装裱店费用，该画被庚装裱店留置。

庚装裱店通知己应在30日内向其支费用，但己仍未能按期支付。

庚装裱店遂将画折价受偿，扣除费用，将差额补偿给己。

己不同意庚装裱店的这一做法。

  根据上述案例，请回答：

本案主要涉及哪些民事法律关系?

【正确答案】：

本案涉及的主要民事法律关系有；

（1）甲、乙、丙因继承而形成的共有关系；

（2）甲、乙、丙与丁的买卖关系；（3）丁与戊的买卖关系；（4）戊与已的借贷关系和质押关系；（5）已与庚装裱店间的承揽关系和留置关系。

第2题

甲是否有权出卖该画?

甲与丁之间的买卖行为是否有效?

【正确答案】：

甲无权单独决定出卖该画。

因为甲、乙、丙三人因继承而对该画共同享有所有权。

 甲向乙、丙说明卖画后，乙、丙未反对而只要求分得其应得款额，实际上是对甲的越权行为的追认，使效力待定的行为转为有效。

因而使甲、丁之间的买卖行为有效。

第3题

丁与戊之间的买卖合同是否成立?

该画的所有权何时转移?

【正确答案】：

成立。

丁与戊之间的买卖行为意思表示一致，故成立附所有权移转条件的买卖合同。

且不存在无效、可撤销或效力待定事由，故该行为有效。

由于合同中约定了所有权转移的条件，故丁虽交付该画，但所有权并未转移，只有在所附条件成就时，才能转移所有权。

第4题

己能否取得该画的质权?

对丁的损害由谁承担?

【正确答案】：

己能够取得该画的质权。

戊因未取得该画的所有权而将该画质押给己，属无权处分。

但戊为合法持有人，且已主观上善意，其并不知出质人戊无处分质物的权利，已取得该画的质权。

依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第84条的规定，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无权处分的质权人行使质权后，因此而给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

故对丁的损害由戊来承担。

第5题

庚装裱店的做法是否合法?

【正确答案】：

庚装裱店对该画有留置权，但留置权行使不当，已与庚装裱店之间为承揽合同关系，己不按期交付相关费用，构成违约，应承担违约责任。

依《担保法》第87条之规定，债权人留置债务人财产后，应确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

庚装裱店只给己30天期限，故其留置权行使不当，不能通过行使留置权取得该画的所有权。

第6题

 某市前进无线电厂生产的“红星”牌收录机十分畅销。

商标法公布后，无线厂及时进行了注册，获得了该商标的专用权。

但是好景不长，1996年8月，该无线厂多次接到顾客投诉，称所购“红星”牌收录机质量低劣，用不了几天就坏了。

该厂立即对产品进行质量检验，并未发现质量问题。

待对投诉顾客所购的收录机检查之后，发现此种收录机根本不是该厂所生产，只是该收录机的外形和商标相同，致使顾客误认为是该厂产品。

经查，这种收音机是本市光明无线电厂所生产的。

又经过深人调查，发现光明无线电厂所用商标是一无业游民李某勾结本市华远印刷厂印刷的，由华远印刷厂印好后交给李某，再由李某卖给光明无线电厂，光明无线电厂装配后又委托市家电经销部代为销售。

家电经销部原先并不知道是假冒的收录机，后见质量低劣向光明无线电厂询问才知，但见销量挺好，获利颇丰，也就不再追究下去。

同时该经销部还勾结市邮局职工周某为此种假冒收录机的邮购提供方便，以此使该伪劣收录机大量流向外地。

由于前进无线电厂的产品被假冒，使其蒙受巨大损失。

该厂与光明无线电厂多次进行交涉无果，遂向市人民法院以光明无线电厂侵权为由提起诉讼，要求光明无线电厂停止侵权，赔偿因此所受的损失200万元。

  现根据以上案情，回答下列问题：

光明无线电厂的行为是否构成侵权?

为什么?

【正确答案】：

构成侵权。

根据《商标法》第38条的有关规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，是侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，光明无线电厂未经前进无电厂的许可，在同一种商品（收录机）上使用与其注册商标相同的商标（红星牌），因此已构成侵犯商标权。

第7题

李某的行为是否合法?

为什么?

【正确答案】：

不合法。

根据《商标法》第38条的有关规定，销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，属侵犯注册商标专用权的行为，因而是违法的。

第8题

华远印刷厂的行为是否构成侵权?

为什么?

【正确答案】：

构成侵权。

根据《商标法》第38条的有关规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识的，属侵犯注册商标专用权的行为。

第9题

市家电经销部的行为是否合法?

为什么?

【正确答案】：

不合法。

根据《商标法》第38条的有关规定，销售明知是假冒注册商标的商品的，是侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，市家电经销部在得知该收录机为假冒注册商标的商品后，为了谋取非法利益，仍继续销售，侵犯了前进无线电厂的注册商标专用权。

第10题

周某的行为是否合法?

为什么?

【正确答案】：

不合法。

根据《商标法实施细则》第41条第（三）项的有关规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，是侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，周某明知市家电经销部侵犯他人注册商标专用权，还为其邮售提供方便，侵犯了前进无线电厂的注册商标专用权。

第11题

设市前进无线电厂未向人民法院起诉，而请求市工商行政管理局处理，市工商行政管理局可以采取哪些措施?

【正确答案】：

市工商局可采取下列措施：

①责令侵权人立即停止侵权行为。

②封存或者收缴侵权商标标识，消除现存商品和包装上的商标。

③责令依法赔偿前进无线电厂的损失。

④若未构成犯罪的，处以非法经营额20%以下或侵权所获利润两倍以下的罚款。

第12题

设光明无线电厂生产的“红星”牌产品是收音机，虽然商标一样，但产品不同，是否构成侵权?

为什么?

【正确答案】：

构成侵权。

根据《商标法》第38条的有关规定，未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成侵权。

收录机和收音机是类似商品，同属于家电类商品，因而构成侵权。

第13题

设法院判决各侵权人赔偿无线电厂的损失，该赔偿额应如何计算?

【正确答案】：

根据《商标法》第39条的有关规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。

第14题

 河北某县以盛产优质红枣闻名遐迩。

王甲、王乙、王丙三兄弟分别住在河北廊坊市、承德市和承德滦平县。

3人合伙在河北某县开了一家红枣收购站（以下简称供方），但没有注册登记，专门收购当地农民的红枣，然后转卖。

1994年5月，王甲与包头市东河区一家以红枣为生产原料的营养滋补酒生产厂（以下简称需方）经理签订了一份购销合同，约定：

“1994年10月供方交付5000公斤二等红枣，单价3元1斤（人民币）。

”“交货地点：

包头东河火车站。

供方负责办理托运手续，费用由需方承担。

需方收货后10日内付款。

”当年红枣的收成量比预计的差得多，红枣价格扶摇直上。

红枣收购站将收购到的枣先供应出价高的客户，到1994年11月尚未向需方发货。

需方几次催货，供方均置之不理。

1995年1月，需方厂家所在的地区划归与东河区相邻的青山区管辖。

1995年2月，需方向包头市东河区人民法院起诉，要求供方承担不履行合同的一切责任。

  请问：

本案应当以谁为被告?

【正确答案】：

按照《民诉意见》第47条的规定：

“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

”本案中，王甲、王乙、王丙合伙收购红枣进行转卖，应为共同被告。

民诉意见规定，诉讼中全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

第15题

被告认为包头东河区人民法院没有管辖权，这一主张是否有法律依据?

对此应如何处理?

【正确答案】：

被告的主张是有法律依据。

《民诉意见》第18条规定：

“因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

”本案中，合同约定的交货地点在包头东河火车站，但在起诉时合同并没有履行，原告住所地也已不在包头市东河区，因此，东河区人民法院对本案没有管辖权，本案应由被告住所地人民法院管辖。

《民诉意见》第17条规定：

“对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。

没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。

”因此，王甲、王乙、王丙住所地的人民法院对本案均有管辖权。

根据《民事诉讼法》第38条、《民诉意见》第141条的规定，东河区人民法院接到诉状后，发现本院没有管辖权，应告知原告向有管辖权的人民法院起诉，原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院无管辖权的，应将案件移送有管辖权的人民法院。

被告认为受诉人民法院没有管辖权的，应在提交答辩状期间提出。

人民法院对当事人提出的异议，应当审查。

异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行＜民事诉讼法＞的若干规定》第5条的规定，人民法院对当事人的异议应在15日内作出异议是否成立的书面裁定。

被告如不服该裁定，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院上诉，第二审人民法院应当依法作出书面裁定。

第16题

设本案中需方在订立合同之后就按合同规定预付了货款，在此种情况下，被告对东河区人民法院管辖权提出异议是否会得到支持?

【正确答案】：

需方按合同规定预付了货款，就是诚实信用地履行了合同；供方单方面不履行合同，并不是整个合同没有履行，在这种情况下，人民法院的管辖权应当按照《民事诉讼法》第24条、第35条的规定来确定，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，原告可以选择向其中一个人民法院起诉。

本案中，双方当事人在合同中明确约定交货地点为“东河火车站”，所以，合同履行地点是东河区，东河区人民法院有管辖权；被告提出的异议将不会被人民法院支持。

第17题

设双方当事人在合同中约定：

“如果产生纠纷，只能向原告住所地法院起诉。

”包头东河区人民法院受理了原告的起诉后，认为原告住所地已经归属于包头市青山区，故包头青山区人民法院有管辖权，遂将案件移送给青山区人民法院。

青山区人民法院认为当事人双方既然在订立合同时约定由原告住所地人民法院管辖，此处的“原告住所地”应指订立合同时的住所地，所以，有管辖权的法院应该是东河区人民法院，于是又将案件送回东河区人民法院。

这种做法是否正确?

应如何处理?

【正确答案】：

《民事诉讼法》第25条规定：

“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

”因此，本案的双方当事人在合同中明确约定因合同产生的纠纷由原告住所地人民法院管辖，这种选择管辖的协议是合法有效的。

《民事诉讼法》第36条规定：

“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。

受移送的人民法院认