工作心得游走于规范与现实之间法律适用中的法律解释.docx
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工作心得游走于规范与现实之间法律适用中的法律解释
工作心得：
游走于规范与现实之间法律适用中的法律解释
一、法官进行法律解释具有当然的正当性
法律解释是法学领域一个具有重要理论和实践意义的命题，反映了我国法治的现实和深刻的社会背景。
广义法律解释概念，是指社会主体对法律的规定和涵义所作的理解与说明。
其特征是：
其一，法律解释的主体是无限定的国家机关、社会团体和个人。
其二，法律解释的具体对象有法律体系（如法规、狭义的法律制度等）、法律条文、法律概念等多种法律文件（规范性的与非规范性的均在内）。
而法律解释的客体则是对象的内容涵义、特别是有关的立法意图、法律解释的对象与客体之间是形式与内容的关系，即对象是形式，客体是内容。
其三，解释主体对上述内容和涵义的揭示，必然分为理解和说明二个步骤。
法律解释的意义，集中地表现在它是法律实施的前提条件。
就是说，不论法律的执行和适用，还是法律的遵守，无不以主体对有关法律内容的内在的理解和表述作为根据的。
其将学理解释和任意解释也涵盖于法律解释概念之中，认为法官在法律适用中针对具体案件而对法律规范所做出的解释是法律解释最典型和最常规的形式。
狭义法律解释概念则认为：
法律解释是指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。
这种狭义法律解释概念在我国逐渐被引申为法官没有法律解释的权力，认为如果任何一个法官都可以解释法律，必定会造成解释权的分散，所以法律解释权只能由最高司法机关行使。
笔者认为，法官进行法律解释具有当然的正当性，可以从两个方面进行论述：
一是法律本身的局限性使得法律解释成为必然。
无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。
因此，在某种意义上可以认为：
法律本身的天然局限性就是法律解释学的根源。
反过来说，法律只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用自如、融通无碍的弹性
这种局限性归纳为四个方面：
（一）不合目的性。
法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般性情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果可能是不公正的。
（二）不周延性。
法律对于其高速的社会生活应有最大的涵盖面，但立法是一项探求真理的认识活动，必受人的认识能力非至上性的限制，这就造成法律不能涵盖一切社会关系的情况。
（三）模糊性。
包括三个方面的原因，一是作为法律载体的语言是一种有限的符号，诸多客体往往由一个语词表征，使语言具有极大的歧义，在某些情况下不能反映出立法者的意图；二是客体运动的连续性和他们之间类属性质的不明晰性，使立法者难以做到以精确化的语言界定他们截然的性态和类属边界，而不得不求助模糊语言；三是由于立法技术的失误，立法者之用语与本意不合。
（四）滞后性。
法律具有相对稳定性的价值要求，而法律调整的社会生活总是在变动之中，这就使法律与其社会生活条件或大或小的脱节。
另一方面，法官作为适用法律的主体，必须能动地对法律进行解释。
没有法律解释就没有法律适用。
这是因为，法律与事实无法自动结合，而必须通过法官这一具有主观能动性的中介；同时，几乎所有的案件事实都不是按照法律规范模式发生的标准事实，或多或少都在不同程度上存有一定的差异，需要法官对案件事实进行剪裁，使之成为能够直接适用法律的“标准事实”。
正如陈金钊所言，“法官是法律适用的主体，在法律适用中，由于存在着大量的弹性条款，因而不能离开法官对这些条款的理解与说明。
没有法官对弹性条款创造性的解释活动，就不可能使我国现行的多数法典贯彻到司法实践中去。
所以，没有法官对成文法的理解就不会形成法官据以判案的法官法源。
对法官来说，适用法律的每一个过程都包含有相互联系、逐步进展的三个环节：
即理解、说明和适用。
”也就是说，法律解释是法律适用的基本方法和手段，通过法律解释说明法律与案件事实的一致性，是法律适用的核心。
为正确理解法官释法的正当性，特别是要指出的是地方各级法院及法官在适用法律过程中的法律解释的有效性不同于狭义解释的有效性。
如前所述，在法律解释的诸多分类中有所谓的广义解释与狭义解释之分。
狭义法律解释与“法定解释”、“有权解释”基本属于同义。
有些学者由此得出法官没有法律解释的权力，认为如果任何一个法官都可以解释法律，必定会造成解释权的分散，所以法律解释权只能由最高司法机关行使。
而实际上，狭义的法律解释从功能和目的上讲，是为统一司法适用的，形式局限于最高人民法院和最高人民检察院所制定和发布的司法性文件、以及各类批复等，其特征是具有普遍的约束力，可以援引的法律渊源；而各级法院和法官进行的法律解释则是针对具体案件所进行的，其效力仅适用于个案。
因此，不能制定具有普遍效力的司法解释性文件，不等于法官就不得解释法律，更不能得出这种解释断然无效的结论。
梁慧星在《民法解释学》中也承认，“裁判的解释对所指的案件当事人来说，具有法律的效力”。
虽然梁先生的论述仅限于“裁判的解释”，但也说明了法官针对具体判决所进行的解释无疑是有法律效力的。
甚至可以进一步说，法官对于具体案件的解释才应该是“经典意义上的法律解释”，正如张志铭先生所指出的“要强调指出，在人类社会尤其是现代社会的法律实践中，作为一种具有普适性的理解，法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动，也即我们所说的具体法律解释”[张志铭著：
《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第21—22页。
] 。
二、追寻结论之妥当性为核心的法官释法所面临的困境
进行法律解释时，总是涉及到很多复杂的问题，如法律的文字、逻辑、立法目的、利益平衡、历史沿革、外国法律和其他相关社会因素等，在具体进行解释时，解释者的知识背景、法学理论、生活常识、政策风向等等也会影响到法官如何对解释者进行法律解释。
当法官关于某问题认为有A 、B两种解释时，究竟选择其中哪一种解释，只能依据各种情况来平衡作出判断，在这里，绝对客观的法律解释是不存在的，有的只是相对合理的法律解释。
因此，对于法官而言，重要的是结论的妥当性。
为达到结论的妥当性，势必要面临诸多复杂情况，使法官面临极大的困境，主要表现在：
（一）严格依法与自由裁量权之间的矛盾
一方面，法官应忠实于法律，严格依照法律裁量，不能误解法律，更不能曲解法律。
另一方面又要针对具体案件，创造性的运用法律，解决法本身的局限性。
关于这两者之间的关系，拉伦兹讲“解释法时必须留意：
想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，它们最终又以评价为基础……要理解法规范就必须发掘其中所包含的评价以及该评价的作用范围。
规范适用要求应以规范来评价判断的事物。
换言之，在判断事件时，应将规范所包含的评价依其意义付诸实施”。
也就是说，自由裁量决不能被理解为背离了法律，而是对法律做更深入的理解，并服从于这种理解。
在发现法律规定中存有的漏洞后，运用法律价值作为思维的导向，从而使判决的结论能够实现正义的目的。
2004年笔者所在法院受理了自诉人杨某诉王某重婚一案，经审理查明：
被告人王某在其与自诉人杨某婚姻关系存续期间，为了解除其与杨某的婚姻关系及占有二人共同财产，隐瞒其至2000年9月仍在收取杨某汇款的事实，编造杨某已于1996年起下落不明满4年的虚假事实和理由，申请宣告杨某死亡，并与他人登记结婚。
后法院以恶意申请宣告自诉人杨某死亡为由，尤其是被告人王某在其父母处得知自诉人杨某回国并在继续寻找其下落的情况下，不顾其与杨某的婚姻关系依然存在的客观事实，又与他人登记结婚，其行为已构成重婚罪，予以定罪量刑。
而另一民事案件中，被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚，婚后感情甚好。
1996年，黄永彬认识了原告纳溪人张学英，并与张同居，后黄于病危时留下遗嘱将其财产分两部分，一份留给妻子，另一份给与其同居的张学英。
丈夫死后，由于妻子拒绝分配财产，“第三者”遂将“原配夫人”推上被告席，依据《继承法》第十六条“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，请求法庭判给其按遗嘱应得的6万元。
此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后，于2001年11日公开进行了宣判，泸州市纳溪区法院经审理认定公证无效，并直接引用《中华人民共和国民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，认定黄永彬立下的给张学英的财产遗赠无效，一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。
以上两个案件中，法官都运用了自由裁量权。
在第一个案件中，法官在审理具体案件时，发现刻板地依从法律的表面文字规定会导致对个案的处理显失公正，甚至可能会违背法律的基本原则和整体精神。
因此，当法官认为关于是否构成重婚问题有两种解释时，其针对具体案件，遵循法律的原则和精神并依据各种情况平衡作出判断，得出相对合理、妥当的解释，即认为“恶意申请宣告死亡无效”，从而得出被告人构成重婚罪的结论。
而第二个案件中，虽然《民法通则》第58条中规定的七种无效民事行为中，并未包括“违反社会公德”一项，纳溪区人民法院的法官却在这里对《民法通则》作了扩大化解释，认定公证无效。
法官在此所依据的原则为《民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，推翻了具体法律即《继承法》第16条之规定。
由于该案曾受到媒体的广泛关注，很难说其审理过程中没有受到媒体和舆论的影响，并且该案的判决还曾受到1500名群众的欢呼拥护，但是由于背离了《继承法》（继承法属于民法的部门法，且颁布于民法通则之后，而民法通则属于一般法，因此在效力而言，继承法中有关遗嘱的规定的效力应该高于民法通则），客观上给人以法律文本并不是法律适用的基石，仅仅是被用来起了一个正当化作用的误解。
（二）解释结论的唯一性与多个结论之间的矛盾
从哲学意义上讲，解释的发生于未知与已知之间，如果一切都不知道，解释是不可能的；而一切都理解了，解释又是不需要的。
因此，解释无论是一种方法还是一种权力，通过解释得出的结论就不可能是唯一的。
同时，规范与事实之间，并非处于一种严格对立的关系，就算在罪刑法定的刑事法领域，一个犯罪行为在不同地区被判处不同罪名不仅是可能的，也是实际存在的，更毋论量刑上的差异了。
本文中开头所提出的不同地区法院对“婚内强奸”是否构成犯罪的判决就是明证。
近期各地法院纷纷以“以危险方法危害公共安全罪”对偷下水井盖者严惩，但以往通常以“盗窃罪”定罪量刑也并非未尝不可。
从司法角度而言，法官必须有一个判决标准，但又不能随意拿出一个标准。
也就是说法官必须综合进行论证，但是这种论证所需要考虑的因素（比如合法、体现正义、符合形势要求等等）随着研究的深入会越来越多，法官就会陷入无所适从的境地。
三、法律适用中法律解释存在的主要问题
由于法官面临的上述困境，使得在法律适用中法律解释存在如下问题：
一是严格决定论的立场。
造成这种情况的原因除继受大陆法系的影响以外，主要是法官自身也把法律适用严格界定为一种机械的操作，把自己定位为适用法律的机器。
特别是由于错案追究制等的消极影响，使得法官更倾向于严格依法进行裁量，尽量避免自由裁量。
如果遇到疑难问题，更倾向于向上级业务部门请示，而非主动解决；其二是目前法官的工作量较大，法官无暇进行更深一步的探究，极少的疑难案件也可以通过审判委员会集体研究等方式予以解决。
最后是目前的司法文书是固定模式的产物，说理的空间很小，法官的思维随着文书的思想，通过剪裁事实的手段，使案件事实与法律规定在表面上形成严格的一一对应关系。
二是司法的不统一。
司法的不统一一方面如文首所列，同样的事实在不同地区出现不同的判决，另一方面则是在量刑方面的随意性。
不仅不同地区的法院，甚至是同一法院同一时期，对后果、情节、数额等基本相同或类似的犯罪行为，量刑还存有不小的差异。
这种情况使得被告人不服判，也给一些群众以司法腐败的口实。
三是盲目跟风。
如自徐州法院对盗窃下水井盖者按以危险方法危害公共安全罪定罪量刑后，一时间不少地区也对此类行为以该罪定罪处罚，并频频见诸媒体。
这种定罪的模式表面上看统一了司法，但实际上是受舆论的影响很大，而忽略了不同地区、不同犯罪行为的具体特质。
四是裁判文书的说理不足。
特别是在刑事审判过程中，由于裁判文书的影响，大量的法律适用过程、解释过程都没有在判决书中体现出来。
正如陈金钊所指出“我国目前司法部门所制作的判决书，最大的问题是过于简单，只叙述极其简单的事实，然后罗列上几个法律条文就算是依法判决。
至于为什么要引用这几个条文而不是其他条文，以及对这些引用的条文是怎样理解的，在判决书中均不作说明。
这样，从形式上似乎是依法裁判，但在实际上，由于法条的粗疏，使得裁判带有很大的随意性。
……如果判决书中仅引用几个法律条文，当人们发现判决错误的时候只会看到法律规定的错误，而看不到法官认识的错误”。
[陈金钊著：
《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第255页。
]
四、改善的建议
由于法律解释涉及到方方面面的问题，因此在现阶段希望通过一两个举措就收到十分良好的效果，无疑是不现实的。
需要考虑的因素也应是综合的。
限于笔者水平和认识深度，只能提一些较为肤浅的建议。
一是提高法官的职业素质。
法官并不是一个大众化的职业，法官执掌法律、专司审判的特点，决定了法官必须具备较高的职业素质，才能适应现代司法的需要。
“只有形成裁判者的职业化，才有可能在法官之中形成特有的职业传统，而这种职业传统反过来又会成为一种强大的力量，确保法官阶层具有抵御外界干预的勇气和能力。
”[张文等主编：
《中国刑事司法制度与研究》，人民法院出版社2000年5月第1版，第609页。
]仅就提高法官的职业素质而言，笔者认为至少应当从以下三个方面予以考虑：
首先，进一步改革和完善法官的适当规模以及培养、选任制度。
实行法官定编，实现法官规模的精当和适度。
完善法官资格和选拔制度，使法官逐步精英化。
严格法官的职业准入，规范法官选任程序、统一法官选任标准，确保准入的人员一开始就具备良好条件、较高素质。
此外，实行法官遴选制度，最高人民法院和高级人民法院的法官，原则上应从下一级法院法官中择优选拔，并对提升为上级人民法院法官必须担任下级法院法官的年限作出相应的规定。
其次，建立专门化和集中化的法官工作制度，以进一步提高审判的质量和效率。
对法院队伍进行分类管理，建立以法官为中心并能使法官专心审判的人事管理制度。
法官的主要职责是裁判案件，在法院系统，可以通过建立法官助理制度，推行书记员、司法警察、司法行政人员单独序列管理，将其他辅助工作、行政事务从法官身上分离出去，由这些人员来承担，法官能够专心致力于研究法律和案件的审理、裁判。
再次，实行强制性职业教育制度，保持法官整体素质的不断提高。
为了保证法官在长期的任职期限内始终不懈怠，始终保持很高的职业技能和道德素质，以适应审判实践发展变化的需要，就必须实行相应的职业教育制度。
这单靠法官个人自觉学习和审判实践锻炼是远远不够的，应当实行强制性的职业教育制度。
现在北京法院系统已经开始实施法官接受强制性培训的制度，培训费用由市高院统一负担，并将职业教育与法官考评任用相结合。
法官在任期内必须定期参加规定学时的职业教育，培训成绩是否合格应作为考评法官、晋职晋级的必备指标，凡未参加职业培训或成绩不合格者，一律不得晋职晋级。
二是要注重突出法官的独立性。
法律解释实践活动的展开过程是法官拥获独立性的过程。
我国强调并实行的是法院独立审判而非法官独立审判。
而事实上，法院独立审判和法官独立审判构成了独立审判制度的整体，缺一不可。
只有做到保障法官依法独立行使职权，才能确保司法的独立，维护司法公正。
首先，在外部环境上保证审判机关独立于其他国家机关。
在中国当下的背景中，法官及法院的行政化倾向过于明显，甚至于误将法官定位为国家公务员，在这种身份认同的境遇中，法官日益功利化、工具化及世俗化，这种生存方式使得法官很难充分发挥主观能动性。
其次，注重维护法官的职业权利。
我国《法官法》对法官的权利作了专条规定，包括法官一经合法任命录用，除正常工作变动外，非因法定事由、非经法定程序，任何单位、任何部门不得将其免职、辞退或者给予降级或其他处分；因依法办案受到打击报复的法官，要维护法官的职业权利，保障他们的职业地位；以及建立法官职务豁免制度，赋予法官免责权，即法官履行法定职责，非因故意或重大过失，非因法定事由，不得被追究纪律和行政责任。
这不仅是独立的司法活动之规律所必须，也是维护司法权威和确保司法公正的必备条件。
三是要增强裁判文书的说理性。
现阶段我国法官制作裁判文书只需要简单地说明法庭查明或认定的事实及适用的法律即可，并不需要借助于充足、完善的判决理由来支撑自己的判决结论。
当然，判决书里也有要件事实的叙述，也有法律根据的援引，也有司法判断的宣示，但是大都缺乏充分的研析、论证、推理以及作为决定的根据的命题讨论，判决书说理一直没有获得制度化的正当性。
因此，当务之急，也是相对容易实现的，便是增强裁判文书的说理性。
首先，增强裁判文书的说理性，一方面可以在程序上使法官自由裁量权的任意性降到最低限度，相对客观的解释能够得以实现，法官的权力运行过程和结果得到公开，法官的司法裁量权得到监控，从而使诉讼民主化又向前迈进了一大步，在一定程度上满足了当事人和民众参与诉讼的愿望和要求。
另一方面也可以使法官自身权益得到保护，一旦有关人员认为案件审理存有问题，那么逻辑严密、论证透彻的判决理由将成为法官维护自身“清白”的有利保障。
此外，在审判活动中坚持说明判决理由的原则，可以锻炼和培养法官逻辑思维和理性分析的能力，从而提高其业务素质，改善其社会形象。
其次，增强裁判文书的说理性，是司法民主化的内在要求和重要表现。
我国法院作为国家审判机关，作为纠纷解决的最后一道机制，负有定纷止争，维护社会和谐、稳定的职责。
因此，审判案件的主旨不仅仅是纠纷解决的完成，更重要的是使当事人以及公众在心理层面上的“服判”，力图从根本上解决纠纷，化解社会矛盾。
所以，如果法官在审理过程完成后，仅仅作出一个命令式的判决结果，没有合理地对案件的证据与事实进行分析论证，对适用法律进行必要的法理推演的话，当事人往往不会对判决结果信服，从而导致对整个审判程序的怀疑。
而如果注重裁判文书的说理性，法官在判决书说理部分清楚地说明其适用法律的相关背景和法理知识，不仅是法官对判决结论的一种法律意义上的技术支撑，而且还是展示一个法官自身对案件事实内心体验的一种有力诠释。
对于当事人而言，如果他们可以充分地认识到法官当初审理以及最后制作判决的全过程，即使法院最后的判决对其不利，但是只要审判过程本身是中立、平等、公开的，人们也趋向于接受判决的结果，使当事人以及公众在心理层面上认同法官的判决结论，进而在行动层面上有利于一次性解决纠纷、息讼止争。
四是及时、定期公布有影响力的典型判例。
制定法需要并且必然存在一定的空白和漏洞，加之当前司法实践中新问题层出不穷，不仅立法无法应对，规范性司法解释的制定也需要一个相对复杂慎重的准备过程。
法官在碰到千差万别的具体案件时，有时会发现刻板地依从法律的表面文字规定会导致对个案的处理显失公正，甚至可能会违背法律的基本原则和整体精神，从而处于遵从制定法与追求个案公正的矛盾之中。
并且，在执行制定法时，法官在对法律概念与法律条文进行解释时，也往往要受到自身文化素质、知识水平、认识能力、价值观念和司法环境的影响，这就使同样的案件在不同法院里或不同法官手中得出不同、甚至相去甚远的结论，这种司法不一破坏了司法的形象和司法赖以存在的基础，导致当事人对法院司法的公正性和权威性产生怀疑。
而相比之下，及时、定期公布有影响力的典型判例，可以弥补规则的不足，大大减少法官在法律解释上的偏差与失误，从而使制定法的运用更加准确、更加公正，以维护司法的连续性、一致性。
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