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司考民法学复习资料

2010年司法考试民法学资料

III．考查内容

第一部分总论

一、民法概述

（一）民法的概念：

民法是调整平等主体的自然人、法人、其他社会组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

（二）民法的调整对象

1．民法调整平等主体之间的财产关系

2．民法调整平等主体之间的人身关系

（三）我国民法的渊源和适用范围

1．民法的渊源的概念通常所说的民法的渊源，是指民法的效力渊源，即根据民法的效力来源儿划分的民法的不同形式，包括制定法、判例法、习惯法等。

2．民法渊源的种类

（1）制定法（包括：

宪法中的民法规范；民法通则以及民事单行法；国务院制定发布的民事法规；地方性法规、自治条例和单行条例；规章；最高人民法院民事解释规范性文件；国际条约中的民法规范。

）

（2）习惯法（我国民法对习惯未作一般规定，只在某些情况下承认习惯具有习惯法的效力。

只有经过最高人民法院通过指导性文件认可的习惯才可视为习惯法。

）

3．民法的适用范围

（1）时间上的适用范围：

指民法在时间上的效力，即民事法律规范发生法律效力的起止时间。

根据法治原则要求，一般没有溯及既往的效力。

（2）空间上的适用范围：

指民法发生约束力的空间范围，中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

（3）对人的适用范围：

指民法对哪些人具有法律约束力，《民法通则》第8条规定：

在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外，本法关于公民的规定，适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

我国民法规定，凡在我国境内依据中国法律设立的法人均为中国法人，都适用我国民法的规定。

（四）民法的解释方法：

依解释法律的主体及效力的不同，民法的解释一般分为立法解释、司法解释和学理解释。

（五）我国民法的基本原则

1．民法基本原则的概念：

反映整个民法的基本精神，对具体民事法律规的制定、解释、适用起到指导作用的根本方针，也是民事主体进行民事活动必须遵循的法律准则。

2．我国民法的基本原则：

（1）自愿原则

（2）平等原则

（3）公平原则

（4）等价有偿原则

（5）诚实信用原则

（6）禁止滥用权利的原则

【民法基本原则的具体内容：

（1）民事主体地位平等原则；

（2）自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则；（3）保护民事主体合法权益原则；（4）遵守法律和国家政策原则；（5）维护国家和社会公共利益原则。

】

二、民事法律关系

（一）民事法律关系概述

1．民事法律关系的概念：

民事法律关系，是指民法所调整的具有民事权利义务内容的平等的社会关系。

【民事法律关系是民法规范调整的权利义务关系，是由民法所调整的平等主体之间的人身关系和财产关系。

】

2．民事法律关系的特征：

主体的私人性；内容为私权利和私义务；产生的自治性。

【民事法律关系的特征：

（1）是人与人之间的社会关系；

（2）是民法规范所调整的平等主体之间的社会关系；（3）是以权利义务为内容的人身关系和财产关系；（4）是由国家强制力保障实施的社会关系。

】

3．民事法律关系的要素：

（1）民事法律关系的主体。

指参加民事法律关系、享受民事权利和承担民事义务的人，简称民事主体。

包括公民（自然人）、法人、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、联营等，国家在特殊情况下也可以作为民事法律关系的主体。

（2）民事法律关系的客体。

指民事权利和民事义务所指向的对象。

一般包括物、行为、智力成果。

（3）民事法律关系的内容。

指民事主体一方对他方享有的民事权利或负有的民事义务。

（二）民事权利的概念与分类

1．民事权利的概念：

指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。

2．民事权利的分类：

（1）财产权与人身权；

（2）支配权、请求权、形成权与抗辩权；

（3）绝对权与相对权；

（4）主权利与从权利；

（5）原权利与救济权；

（6）既得权与期待权；

（7）专属权于费专属权。

（三）民事权利的保护方法

1．公力救济；

2．私力救济，包括：

（1）自卫行为；

（2）自助行为。

（四）民事义务的概念与分类：

民事义务，是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人的利益的法律手段。

主要分为：

法定义务与约定义务；积极义务与消极义务；基本义务与附随义务。

（五）民事法律事实

1．民事法律事实的概念与分类：

指能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的客观情况。

主要分为事件（与当事人的主观意识无关）和行为（当事人有意识地进行的）。

2．民事法律事实的构成：

民事法律事实构成是指能引起民事法律关系发生、变更或消灭的几个法律事实的总和，又简称法律事实构成。

三、自然人

（一）自然人概述

1．自然人的概念：

自然人是指依自然规律出生而取得民事主体资格的人。

公民是指具有一国国籍并按该国宪法和法律享受权利和承担义务的自然人。

2．自然人的住所：

指公民生活和进行民事活动的主要场所。

（限制民事行为能力和无民事行为能力人以其监护人的住所为住所）住所在管辖地、法律适用、权力行使等方面具有法律效果。

（二）自然人的民事权利能力

1．自然人民事权利能力的概念与特征：

民事权利能力，是指享受民事权利、承担民事义务的资格。

民事权利能力是由法律所赋予的。

特征：

（1）民事权利能力是法律赋予民事主体享有的民事权利和承担民事义务的一种可能性，还没以民事主体带来实际利益。

而民事权利则是民事主体参加到具体的民事法律关系后，才能实际享有的。

（2）民事权利能力包括民事主体取得民事权利和承担民事义务的资格。

而民事权利则仅指民事主体在具体的民事法律关系中实际取得利益的可能性。

（3）民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系。

而民事权利则是民事主体在法律允许的范围内按其意愿实际参加民事活动时取得的，它直接反映着民事主体的个人意志。

（4）民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的，民事主体不能转让或放弃，他人也无权限制或剥夺这种民事权利能力。

而民事权利则不同，除法律另有规定外，民事主体既可以依法转让或放弃某项民事权利，也可以依法被限制行使或被剥夺其原享有的某项民事权利。

2．自然人民事权利能力的开始与终止：

始于出生终于死亡。

（三）自然人的民事行为能力

1．自然人民事行为能力的概念与特征：

民事行为能力，是指民事主体通过自己的行为，取得民事权利、横担民事义务的能力或资格。

特征：

（1）自然人的民事行为能力是法律赋予的一种独立参加民事活动的资格。

（2）自然人的民事行为能力既包括自然人为合法行为的资格（独立地取得民事权利和承担民事义务，独立地行使民事权利和履行民事义务），也包括自然人对自己实施的违法行为承担民事责任的资格（如因非法侵害他人利益而承担的损害赔偿责任）。

（3）民事行为能力的享有，以享有民事权利能力为前提，但并非所有民事主体都具有民事行为能力。

2．自然人民事行为能力的类型：

（1）完全民事行为能力：

指能够通过自己的独立行为进行民事活动的能力。

其条件——年满18周岁的公民；精神状况正常，智力健全能完全辨认其行为及其后果。

（16周岁——18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人）。

（2）限制民事行为能力：

指不具有完全民事行为能力，只具有部分民事行为能力。

①10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。

②不能完全辨认自己行为的精神病人，可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动。

（限制民事行为能力人可以进行接受奖励、赠与、报酬等对本人有利的不损害他人利益的行为，他人不得以行为人只具有限制行为能力为由，主张上述行为无效。

）

（3）无民事行为能力：

指不具有以自己的行为进行民事活动的能力。

我国无民事行为能力人包括两种，即不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。

此无民事行为能力人，由其法定代理人代理民事活动。

（四）宣告失踪与宣告死亡

条件：

（1）须下落不明满2年（战争期间下落不明的，应从战争结束之日起计算）；

（2）须经利害关系人申请；（3）须由人民法院宣告。

法律后果：

（1）失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管；

（2）失踪人的财产代管人如无力履行代管职责的，可以申请变更代管人；（3）失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用（包括赡养、抚养、扶养和因代管财产所需的管理费等必要费用），由代管人从失踪人的财产中支付。

2．宣告死亡的条件及法律后果：

宣告死亡，是人民法院依照法律规定的条件和程序，宣告下落不明的公民死亡的一种法律制度。

条件：

（1）须下落不明达到法定期间（下落不明满4年的，或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的；战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算）；

（2）须有利害关系人申请；（3）须经人民法院宣告（人民法院受理后，应当发出寻找下落不明人的公告，公告期为1年。

因意外事故下落不明的，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为3个月））。

法律后果：

（1）被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系，自宣告之日起消灭；

（2）开始发生继承，被宣告死亡的人的继承人继承被宣告死亡之人的遗产；（3）被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为有效。

（五）监护

1．监护的概念：

是为无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人、精神病人设立保护，进行特殊保护的制度。

监护具有以下特征：

（1）被监护人须为无民事行为能力和限制民事行为能力。

（2）监护人须为完全民事行为能力人。

（3）监护人的职责是由法律规定的，而不能由当事人约定。

2．监护的设立：

（1）法定监护：

是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。

（2）指定监护：

是指法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由监护权力机关制定的监护。

（3）委托监护：

是由合同设立的监护人，委托监护属意定监护。

3．监护人：

（1）未成年人的监护人；

（2）精神病人的监护人。

4．监护人的职责：

保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除了被监护人的权益外，不得处理被监护人的财产。

监护人的职责还包括：

代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。

监护人人可以将监护职责部分或者全部委托给他人；由单位担任法定监护人并尽到职责时，对被监护人造成他人的损害可以免除责任。

5．监护终止的原因有以下几种情形：

（1）被监护人获得完全民事行为能力。

（2）监护人或被监护人一方死亡。

（3）监护人丧失了行为能力。

（4）监护人辞去监护。

监护人有正当理由时，法律应允许其辞去监护，但这不适用与未成年人的父母。

（5）监护人被撤销监护人资格。

补充：

住所

1、住所得概念：

是指民事主体以久住的意思经常居住的处所。

2、住所的构成要素：

（1）心素，即久住的意思；

（2）体素，即经常居住的事实。

3、一个人只能有一个住所，但还可以有居所。

居所是指自然人虽无久居的意思，但经常居住的地址。

（六）个体工商户的概念及其财产责任：

个体工商户是在法律允许的范围之内，依法经核准登记，从事工商业经营的自然人（公民）。

财产责任：

民法通则第29条规定：

个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担，但应当保留家庭成员生活必需品和必要的生产工具。

（七）农村承包经营户的概念及其财产责任：

在法律允许的范围内，按照承包合同的规定，从事商品经营的公民。

财产责任：

民法通则第29条规定：

个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担，但应当保留家庭成员生活必需品和必要的生产工具。

（八）个人合伙：

1．个人合伙的概念与特征：

个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

特征：

（1）个人合伙是两个以上公民共同组成的集合体，对外是独立的民事主体。

（2）个人合伙的设立基础是合伙人之间的合伙协议。

　　（3）个人合伙的物质基础是合伙人的共同出资，并形成合伙财产。

　　（4）个人合伙的经营活动由合伙人共同决定。

　　（5）个人合伙的盈余分配由合伙协议确定或者按合伙人的另行约定处理。

　　（6）个人合伙的对外债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定以各自的财产承担清偿责任，各合伙人对合伙的债务承担连带责任。

2．入伙与退伙：

（1）入伙的概念和入伙的条件：

是指在合伙经营期间，原合伙人以外的人申请加入合伙并取得合伙人身份的民事法律行为。

条件：

（1）入伙人必须以接受原合伙人协议的基本内容为其入伙的前提；

（2）入伙须经全体合伙人的一致同意。

（2）退伙的概念和退伙的原因：

3．个人合伙的债务承担：

对个人合伙的债务，合伙人应按照其出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担清偿责任。

这里所说的个人财产，并不限于合伙人出资的财产。

根据《民法通则》第35条第2款规定，在对外关系上，全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任，法律另有规定的除外。

即每一合伙人都有义务清偿合伙的全部债务，而不受各合伙人对合伙财产的出资比例或合伙协议中约定的债务承担份额的限制。

补充：

合伙

1、合伙的概念：

指由各合伙人通过订立协议依法设立的，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险并对合伙债务成点连带责任的营利性组织。

2、合伙的种类：

（1）民事合伙与商事合伙。

这是采取民商分立的国家队合伙的分类。

（2）隐名合伙与有限合伙。

（3）法人合伙与个人合伙。

（4）家庭合伙。

3、合伙的成立：

是指符合合伙条件的合伙人通过登记组成合伙。

成立合伙企业的条件：

（1）合伙人达到法定人数（2人以上），且全体合伙人承担无限连带责任；

（2）有书面合伙协议；

（3）各合伙人实际缴付的出资；

（4）有合伙企业的名称；

（5）有经营场所和从事合伙事业必要的条件。

4、合伙的法律地位：

合伙是介于自然人和法人之间的非法人组织，即我国法律所称的“其他组织”。

四、法人

（一）法人的概念与特征：

具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

特征：

（1）法人是一种社会组织；

（2）法人享有民事权利能力；（3）法人有独立的民事权利、义务、责任。

【特征：

（1）具有民事权利能力和民事行为能力的组织，是由人或者财产组合而成的组织体。

（2）是一种能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，具有独立的财产并以此财产对外独立承担责任。

】

（二）法人的成立条件：

（1）依法成立；

（2）有必要的财产和经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。

（三）法人的分类：

1．我国现行立法对法人的分类：

《民法通则》规定，我国法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。

2．学理上对法人的分类：

（1）社团法人与财团法人；

（2）公法人与私法人；

（3）公益法人与营利法人；

（4）本国法人与外国法人。

（四）法人民事权利能力的概念与特征：

1、法人的民事权利能力，是国家赋予作为法人的社会组织参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格。

2、特征【法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力的不同之处】：

（1）民事权利能力起止时间不同【自然人的民事权利始于出生，终于死亡，而法人的民事权利能力则始于成立，终于法人终止。

】；

（2）民事权利能力的范围不同；

（3）民事权利能力之间的差异程度不同【自然人和法人各有自己特有的民事权利能力，不能相互享有和替代。

】。

（五）法人民事行为能力的概念与特征：

法人的民事行为能力，是国家赋予作为法人的社会组织独立进行民事活动的资格。

特征【法人的民事行为能力与自然人的民事行为能力的不同之处】：

（1）法人的行为能力和权利能力在发生和消灭的时间上具有一致性，即享有民事权利能力时即具有民事行为能力。

（2）不同法人的民事行为能力的范围不一致。

（3）法人的民事行为能力由它的机关或工作人员来实现。

（六）法人民事责任能力的概念与内容：

指对法人自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。

（七）法人的变更、终止与清算：

1．法人变更的情形：

（1）法人的合并；

（2）法人的分立；（3）法人合并与分立的效果（因合并而消灭的法人，其债权债务由合并后的法人概括承受。

因分立而原法人的债权债务，应依分立后的法人分担其应承担的债务份额）。

2．法人终止的原因：

依法被撤销、自行解散、依法被宣告破产、其他原因。

3．清算的概念和清算中止后的法律后果：

法人终止时，应当进行清算，由依法成立的清算组织依据其职权清理并消灭法人的全部财产关系。

清算可分为破产清算和非破产清算。

法律后果：

法人消灭。

补充：

法人的机关

1、法人的机关：

是根据法律或者法人章程的规定，对内管理法人事物，对外代表法人从事活动的个人或者集体。

2、法人的机关通常分为：

意思机关、执行机关、代表机关和监察机关。

五、民事法律行为：

（一）民事法律行为概述：

1．民事法律行为的概念与特征：

公民、法人或其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

特征：

（1）应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的合法行为；

（2）应是以意思表示为构成要素的行为；（3）民事法律行为给予意思表示的内容发生法律后果。

【民事法律行为的特征：

（1）是一种人为的法律事实；

（2）是一种表意行为；（3）以意思表示为要素；（4）是合法行为。

】

2．民事法律行为的形式：

在我国，民事立法确认民事法律行为可采用的形式包括：

明示形式和默示形式两大类。

（二）民事法律行为的分类：

1．单方行为、双方行为和多方行为

2．要式行为和不要式行为

3．有偿行为和无偿行为

4．诺成行为和实践行为

5．主法律行为和从法律行为

6、独立法律行为和辅助法律行为

7、财产行为和身份行为

补充：

民事法律行为的形式：

是指意思表示的方式

1、口头形式

2、书面形式

3、推定形式

4、沉默形式

（三）民事法律行为的成立要件：

1．一般成立要件：

必须具备的当事人、意思表示、标的。

2．特殊成立要件：

成立某一具体民事行为除一般条件外的其他特殊事实要素。

【民事行为是否成立解决的是事实问题，民事行为能力是否有效解决的是法律的价值判断问题。

一般情况下，民事行为的构成需符合下列要件：

（1）行为人的意思表示中必须含有设立、变更或者终止民事法律关系的意图；

（2）行为人的意识表示必须完整地表达设立、变更或者终止民事法律关系的必需内容；（3）行为人必须以一定的方式将自己的内心意思表现与外部，能够由他人可观地加以识别。

】

（四）民事法律行为的一般生效要件：

（以下均为实质要件）

1．主体合格

2．意思表示真实

3．内容合法

（五）民事法律行为的特别生效要件：

1．附条件民事法律行为：

（1）附条件民事法律行为的概念：

指在民事法律行为中，把某种将来在客观上发生与否不确定的事实指明为条件，将条件的成就作为民事法律行为的效力发生或者终止的原因。

（2）所附条件的特征：

条件是民事法律行为意思表示的一个组成部分；条件决定民事法律行为固有效力的发生、存续或者消灭。

条件是将来的、不确定的、可能发生也可能不发生的事实。

必须是合法事实。

（3）所附条件的类型：

延缓条件与解除条件；积极条件与消极条件。

2．附期限民事法律行为：

（1）附期限民事法律行为的概念：

指在民事法律行为中，把某种将来在客观上确定要发生的事实指明为期限，期限到来时民事法律行为的效力发生或者终止。

（2）所附期限的特征：

期限是附加于民事法律行为效力的任意性限制，由当事人约定；附期限的目的，在于限制法律行为的法律效果；期限是将来确定要到来的事实。

（3）所附期限的类型：

始期和终期。

【1、民事法律行为的有效概念：

是指民事行为因符合法律规定而能够引起民事法律关系的设立、变更或者终止的法律效力。

】

【2、民事法律行为的有效条件：

（1）行为人具有相应的民事行为能力；

（2）当事人的意思表示真实；（3）不违法法律或者社会公共利益。

】

（六）无效民事行为：

1．无效民事行为的概念与特征：

无效民事行为指欠缺法律行为的有效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。

【无效的民事行为是指虽然成立但因欠缺有效条件而不具有法律约束力的行为。

】

特征：

（1）无民事行为能力人所实施的民事活动；

（2）限制民事行为能力依法不独立实施的单方民事行为是无效民事行为，限制民事行为能力人依法不能地理实施的双方民事行为，在代理人的追认后有效；（3）一方以欺诈胁迫等手段损害国家利益的民事行为；（4）恶意串通，损害第三人的利益的民事行为；（5）以合法形式掩盖非法目的的民事行为；（6）损害社会公共利益的民事行为；（7）违反法律行政法规的强制规定的民事行为。

2．无效民事行为的情形（或类型）：

（1）行为人不具有相应的行为能力所实施的民事行为；

（2）意思表示不真实的民事行为；

（3）违反法律、行政法规或社会公共利益的民事行为。

（七）可撤销的民事行为：

1．可撤销的民事行为的概念与特征：

指民事行为不完全具备民事法律行为的有效条件，但仍然暂时基于意思表示的内容发生法律效力，同时赋予一方当事人以变更、撤销权，如果当事人行使此权利，则民事行为将变更其效力或者归于无效，如果当事人不行使此权利，则民事行为原来的效力不变。

特征：

（1）可撤销民事行为在撤销前已经发生法律效力，在被撤销以前其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人；

（2）可撤销民事行为的撤销，应由撤销权人为之，可撤销民事行为的效力消灭，以撤销行为为条件；（3）可撤销的民事行为的撤销权人对权利的行使拥有选择权，当事人可以撤销其行为，其撤销权的行使有时间限制；（4）可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间限制。

2．可撤销的民事行为的情形（或类型）：

（1）基于重大误解所实施的民事行为

（2）民事行为发生时显失公平

（3）一方以欺诈、胁迫手段订立的、未损害国家利益的合同（见“合同的效力”）

（4）乘人之危订立的合同（见“合同的效力”）

（八）民事行为被确认无效或被撤销的法律后果：

（1）无效的后果：

返还财产；赔偿损失；收归国家、集体所有或返还第三人；解决争议条款有效。

（2）被撤销的后果：

撤销权；变更权；除斥期间（撤销权和变更权在法律规定的期限内不予行使，逾期则权利消灭）。

六、代理

（一）代理的概念与特征：

代理，指代理人在代理权限内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果之效果直接归属于被代理人的法律制度。

特征：

（1）代理人以被代理人名义进行活动；

（2）代理实施的行为是有法律效果的行为；（3）代理人进行代理活动时独立地进行意思表示；（4）代理行为的法律后果由被代理人承担。

补充：

1、代理主要适用于法律行为，但在实践中还包括下列行为：

（1）申请行为，即请求国家有关机部门授予某种资格或者特权的行为，如代理申请注册商标。

（2）申报行为，即向国家有关机关部门履行法定的告知义务和给付义务的行为，如申报纳税行为。

（3）诉讼行为。

2、下列行为不适用代理：

（1）意思表示具有严格的人身性质而必须由本人亲自作出决定和予以表达的行为，如订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等行为。

（2）具有严格人身性质的债务不得代理，如受约演出，不得代为演出。

（二）代理的类型：

1．委托代理、法定代理与指定代理；

2．直接代理与间接代理。

（三）代理权的行使：

1、代理人的义务：

（1）为被代理人的利益实施代理行为；

（2）必须在代理权限内实施诉讼行为；（3）亲自代理的义务，除非经被代理人同意或有不得已的事发生