取缔行为的法律性质和实施取缔的程序和方式.doc

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取缔行为的法律性质和实施取缔的程序和方式

陈岳生（安岳县卫生执法监督所642350）

我国若干部法律都有规定了取缔这种行政处理方式。

例如：

1、《食品卫生法》第40条规定：

违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

2、《执业医师法》第39条规定：

“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔”。

3、有些地方性法规对此也有规定。

例如《四川省实施＜中华人民共和国食品卫生法＞办法＝第34条规定：

未取得卫生许可证,擅自从事食品生产经营活动的，由卫生卫生行政部门予与取缔。

4、卫生部门的有关规定，《乡村医生从业管理条例》42条未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门予以取缔，《护士管理办法》27条未经护士执业注册从事护士工作的，由卫生行政部门予与取缔。

卫生部《食品卫生许可证发放管理办法》42条对无证 无照的食品生产经营者，卫生行政部门应当积极配合工商等行政部门予以取缔，四川省《食品卫生许可证发放管理办法》45条对无证无照的食品生产经营者，卫生行政部门应当积极配合工商等行政部门予以取缔。

5、国务院《无照经营查处取缔办法》规定工商部门对无照生产经营的实施取缔，国务院《使用有毒有害物品作业场所劳动保护条例》64条规定未经许可从事有毒有害物品作业的，由工商和卫生部门在各自的职权范围内予以取缔，现在该职责权力已于2003年由中编办行文将卫生部门划归安监部门。

一、取缔行为的法律性质

取缔行为究竟是一种行政处罚行为还是一种行政强制措施？

一直以来在法律界、法律工作者的争论较大，存在着两种观点：

一种是 按照卫生部1998年12月8日《关于＜医疗机构管理条例＞执行中有关问题的批复》，取缔行为是行政强制措施，不是行政处罚，因此不适用《行政处罚法》规定的听证程序，2002年12月18日国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》亦对此进一步得到确认。

二种是取缔是行政处罚，从行政法理论上看，取缔行为是一种行政处罚，而不是行政强制措施。

1、观点一：

取缔不是行政处罚,而是一种行政强制措施，不适用卫生行政处罚的程序和方式。

1998年12月8日卫生部对“取缔”问题作出如下最近的行政解释：

“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔,是一种行政强制措施,不是行政处罚,不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。

《食品卫生法》及其它卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的,请参照本批复执行”。

根据1981年6月10日第五届全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定：

“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释”。

根据该《决议》的规定,国家卫生部作为国务院卫生行政主管部门,有权对卫生法律法规包括《食品卫生法》具体应用的问题作出具有法律效力的行政解释。

因此,卫生部1998年对取缔问题的批复是最近的有法律效力的行政解释。

从目前来看，我国卫生、工商等行政部门更多的偏爱于将取缔归结为强制措施，各部门出台了众多的有关取缔的行政解释，国务院2003年亦发布了《无照经营查处取缔办法》，这主要是有利于行政部门的行政执法工作的原因，从实施法律、执行国家政策的实际工作中达到快捷、有效的目的。

2、观点二：

取缔只能是行政处罚，应当适用听证程序

取缔是行政处罚而不是行政强制措施，这是因为，首先，行政主体实施的取缔行为，实际上是对相对人从事某种行为资格的剥夺，是对相对人的法律制裁，这完全符合行政处罚的法律特征。

取缔与吊销许可证、吊销执照非常类似，它们都剥夺了相对人从事某种行为的资格，是对相对人的一种制裁。

按照《行政处罚法》的规定，吊销许可证、吊销执照是一种典型的行政处罚行为。

其次，取缔行为并不具有行政强制措施的特点。

行政强制措施：

（一）对财产滞纳金、查封、扣押、冻结，强制划拨、强制扣缴、强制缴，强制收购、限制出售、强制收税，强制拆除、强行退还；

（二）对行为滞报金、强制服兵役、强制检定、强制许可；（三）对人身强制传唤、强制扣留、强制履行、遣送出境、强制隔离等等，它们的一个共同特征，就在于行政相对人不履行应当履行的法律义务：

正是因为相对人不履行法律义务，因此才有强制其履行的必要。

而取缔行为则不是这样。

相对人所从事的某种行为被取缔，并非因为其没有履行应当履行的法律义务，而是因为其从事的行为本身就违法，必须予以制裁，而取缔就是制裁措施之一。

同时，取缔行为也不具有行政强制措施即时性和紧急性的的特征。

实际上，卫生部曾经在1996年10月10日作出的《关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中承认“取缔”是一种“行政处罚”。

该复函指出：

《食品卫生法》第40条所称“取缔”，系指“卫生行政部门依法对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证的食品生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”。

虽然卫生部在1998年12月8日《关于<医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》中认定取缔“是一种行政强制措施，不是行政处罚”，但是该批复同时指出，《医疗机构管理条例》第44条“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”规定中的“责令其停止执业活动”，应视同为“取缔”。

从法律解释的角度分析，“责令其停止执业活动”难道不就是《行政处罚法》所规定的“责令停产停业”吗？

既然“责令其停止执业活动”是一种行政处罚，那么就不能否认“取缔”也是行政处罚的一种。

三、取缔的司法审查

“取缔”是行政处罚的一种，这就意味着卫生部门关于“取缔”法律属性的解释并不妥当。

不过在一般的案件中，法院依旧采纳行政部门有关法律问题的解释。

实际上，这里涉及一个行政法上更重要的问题，即：

法院对法律问题的司法审查强度问题。

法院可能在审判中采纳行政机关对这个问题的解释。

因此这又涉及到另外一个重要的行政法问题：

在行政诉讼中，法院对行政机关有关法律问题的解释应当如何审查，或者说，采取何种程度的审查强度？

一般而言，行政机关的执法行为是一种广义上的法律适用行为（狭义的法律适用特指司法机关适用法律的行为），行政机关在法律适用过程中既要查明事实，又要选择适用法律。

按照《行政处罚法》第4条的规定，行政处罚必须以事实为依据，以法律为准绳。

查明事实和适用法律是两个既相互关联却又相对分离的步骤。

对法律的解释，是适用法律的前提。

因此，在行政执法过程中，行政机关对法律的解释不可避免。

行政机关在执法过程中是否查明了事实，对法律的解释是否合理、妥当，这是行政诉讼中需要法院进行审查的两个最重要问题，由此产生了行政诉讼中事实问题与法律问题的理论。

在行政法上，事实问题与法律问题的区分对于司法审查的范围具有决定性的影响。

解释法律是法院以及法官的不可放弃的职责，也是它们的专长所在。

因此从原则上讲，法院对法律问题审查的范围或者说强度较大，法院可以拒绝行政机关对于法律的错误解释，完全可以用法院对法律的解释代替行政机关对法律的解释。

相比而言，法院对事实问题审查的范围或者说强度相对较小，因为事实问题的决定需要行政的专门知识和经验，而在这方面行政机关是专家，法院原则上应当尊重行政机关对事实问题的裁断。

在我国，行政机关也有权对法律问题进行的解释。

1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第3条规定，不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。

国务院办公厅（1999年5月10日）《关于行政法规解释权限和程序的通知》“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政机关主管部门在职权范围内能够解释的，由其解释，有关行政部门解释有困难的或者其它有关部门对其作出的解释有不同意见，要求国务院解释的由国务院法制办公室承担，作出解释，其中涉及重大问题的，由国务院法制办公室提出意见，报国务院同意后作出解释，答复有关行政主管部门，同时抄送其它有关部门。

”这也就是通常所谓的“行政解释”。

从原则上讲，行政解释是一种有权解释，具有法律效力，行政机关应当遵行。

不过，对于法院的裁判而言，行政解释并不具有当然的效力。

换句话说，行政解释的效力应当接受法院的审查，对于妥当的行政解释，法院可以予以采纳；对于不妥当的行政解释，法院有权拒绝。

我国《宪法》第126条规定：

人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。

2001年颁布的《立法法》第四十七条明确规定：

“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”，因此，法院可依法不予采纳，如果法院必须接受行政机关对法律的解释，这也就意味着行政代替了司法，甚至可以说是行政干涉了司法。

法院不受行政解释的左右，应当说是独立行使审判权这一宪法原则的应有之义。

在我国司法实践中，法院否定行政机关对法律问题的错误解释，而以自己对法律问题的解释代替行政机关解释的案例比比皆是。

例如，在（1999）“李贵文不服重庆市盐务管理局綦江县盐务稽查所行政处罚决定案”[1]中，四川省盐务管理局认为《四川省盐业管理实施办法》第30条规定的对盐产品的封存、扣押，可以解释为“没收”，法院断然否定了这种对法律条款的解释，认定这种解释系超出其职权范围所作的扩大解释，应视为无效。

在（1999）“崔三妮不服宝丰县公安局治安行政裁决案”[2]中，公安机关认为，《治安管理处罚条例》第8条规定授予了其裁决因违法治安管理造成损失或伤害纠纷的权力，而法院否定了公安机关的对法律的解释，认为《治安管理处罚条例》第8条并未赋予公安机关裁决民事纠纷的权力。

在（1999）“梁善华不服南宁市工商局变更南宁市房屋开发公司法定代表人登记案”[3]中，南宁市工商局认为，厂长（经理）的任免是企业的民主和管理权，并非经营自主权，法院则宣称，厂长（经理）的任免属于企业经营自主权的组成部分，从而否定了工商机关对法律问题的解释。

例如在“郑州矿务局不服密县林业局对其拒缴育林基金行政处罚决定案”[4]中，按照法律的规定，林木的直接销售用户是育林基金的缴纳人。

林业局认为，郑州矿务局是林业产品的买方和用户，负有缴纳育林基金的义务。

而法院认为，郑州矿务局购买的林业产品不是从林农手中直接购买的，不承担缴纳育林基金的义务，从而否定了行政机关对法律问题的解释。

当然，在更多的案件中，法院尊重了行政机关对法律问题的解释。

例如，（1999）在“王贵川不服三河县卫生局作出食物中毒损害赔偿处理决定案”[5]中，行政机关将流行病学调查结论作为判断食物中毒的依据，这得到了法院的认可。

从比较法的角度看，“弱尊重”是（美国）法院对待法律问题的主流态度。

法院对行政部门有关法律问题的解释，尊重是有条件的例外，而不尊重、法院独立行使判断权是原则。

一般而言，法院尊重行政机关对法律问题的解释是因为自身的需要。

行政机关长期从事某项法律法规的执行，对这个方面的问题具有相当的经验。

法院尊重行政机关的解释，实际上为自己的工作带来了方便。

如果事事要求法院作出自己独立的判断，这等于要求法院实际上承担行政部门的职责，此非法院可以承受。

当然，法院尊重行政机关对法律问题的解释，并不意味着法院要放弃自己的职责。

按照（美国）法院的观点，法院是法律解释的最终权威，如果法院认为行政机关有关法律问题的解释不合理，法院就可以以自己的解释代替行政机关的解释。

四、取缔程序和方式

1、取缔的概念

依据卫生行政法律法规规章的规定，取缔可分为查封性、临时性、初步性的取缔阶段和收缴性、禁止性、最终性的取缔阶段。

根据卫生法律法规的规定,取缔的实施方式大体上包括三类:

①即查封生产经营工具、用具、场所、