十佳房地产律师详解“新国五条”实施后二手房交易中亟需防范的法律风险.doc

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十佳房地产律师详解:

“新国五条”实施后二手房交易中亟需防范的法律风险（2013-4-1515:

21:

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分类：

房屋买卖　标签：

新国五条二手房房屋过户买卖合同法律风险|

北京市炜衡律师事务所杨明律师

2013年3月1日，国务院办公厅印发了《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（下称“新国五条”），在内容上进一步强化了2011年1月26日国务院办公厅印发的《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（（国办发〔2011〕1号），下称“2011年1号文”）中的调控措施。

之后，北上广深一线城市以及重庆、青岛、贵阳等二三线城市的相关实施细则密集出台。

新国五条从严格限定购房人群和条件、实施差别化住房信贷政策、落实二手房流转增值部分计征20%个人所得税等方面进一步抑制投机投资性购房。

这些措施引起广泛的社会反响，也使去年下半年以来量价不断攀升的二手房市场增加了许多交易变数，而一些所谓应对“新国五条”的对策宝典、避税妙招的误导，使交易双方面临的法律风险陡增。

为此，笔者作为一名长期从事房地产领域法律服务的专业律师，特对新形势下二手房交易中需要防范的法律风险做如下梳理与提醒，以期对二手房交易者有所启示。

一、买卖合同无法履行的风险

1、购房主体资格不符而导致合同无法履行的风险。

北京市的实施细则规定，自3月31日起，禁止京籍单身人士购买二套房。

这对于已经签署《存量房买卖合同》但尚未进行购房资格审查、本身已有住房的单身购房人而言，意味着其已无法完成下一步的网签和房屋过户手续，对于此类情况，购房人应立即书面通知出卖人协商解除合同。

在协商不成的情况下，双方可通过诉讼解决。

鉴于新国五条及其实施细则在性质上具有公共政策的性质，此种情况可认为，系因不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现。

因此，除合同另有约定外，司法实践一般支持当事人要求解除合同的主张，出卖人应当将收受的购房款或定金返还给买受人；对于一方要求另一方承担违约责任或适用定金罚则的，不予支持。

但是，需要注意的是，如果该买卖合同签署已久，本来依约定期限能够实际履行，但因一方当事人的原因致合同处于迟延履行状态，在此期间由于新国五条的实施导致合同无法继续履行的，对守约方要求解除合同，并要求另一方承担赔偿损失等违约责任的诉讼请求，司法实践是予以支持的。

2、不符合贷款条件而导致合同不能继续履行的风险。

上海市的实施细则规定，严格执行第二套住房信贷政策，重点强化对异地、外籍、离异、低龄人群等借款人的贷款资格审查，不得向不符合信贷政策的借款人违规发放贷款；严禁发放第三套及以上购房贷款。

这一政策出台后，可能导致一些本来可以取得住房贷款的购房人不再符合贷款条件，而无力继续履行房屋买卖合同，此种情况下的处理原则同上。

但是需要注意的是，如果合同中对于购房人不能取得贷款时的解决方式做了明确约定，比如要求购房人另行筹措资金支付房价款的，则应执行双方的约定，购房人不得以政策变化为由要求解除合同，否则应相应承担违约责任。

3、税费增加而导致买卖合同不能继续履行的风险。

要求落实对二手房流转增值部分计征20%个人所得税，是新国五条的一项重要规定。

而此前在房屋升值幅度较大的地区，卖家通常会选择按合同总价1%来缴纳个人所得税。

对于该政策颁布前已经签约但尚未完成房屋过户的买卖双方，由谁来承担增加的税费会产生严重争议。

对此，笔者认为，如果一方要求解除合同，可视为不可归责于双方的事由导致合同无法继续履行而支持该解约主张，同时双方互不承担违约责任。

如果双方都同意继续履行合同，而仅对税费负担不能达成一致的，则可本着公平原则，由买卖双方各承担所增加税额的一半。

二、规避限购的风险

1、以他人名义购房的风险。

在本人不具有购房资格的情况下，借用他人的名义购房在实践中很常见。

实际购房人即借名人通常会采取亲自保管房产证，并与登记人签署书面协议，通过约定房产归属的办法来规避风险。

但这样做一般仅起到证明借名人出资额的作用，实际风险仍很大：

首先，由于房屋的产权以登记为准，故借名人虽然保管了房产证，并不意味着其就是房产的所有人。

登记人是完全可以通过挂失的手段，重新取得房产证的。

这时，借名人会发现，自己手中的房产证不过成了一张废纸而已。

其次，该房屋存在被登记人擅自出卖的风险，由于法律保护在交易中无过错的善意第三人的利益，如果第三人已完成了过户，则借名人将只能向登记人主张债权。

再次，该房屋存在因登记人个人债务被查封、抵押的风险；最后，该房屋还存在被登记人亲属继承的潜在风险。

需要注意的是，如果借名人以其系实际买受人为由，要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的，司法实践一般不予支持。

只有在借名人因自身条件变化或政策发生调整等原因符合住房限购政策的，人民法院才会判决登记人为其办理房屋过户登记手续。

这就意味着除非借名人在起诉时具备了购房条件，否则是不可能通过诉讼取得其实际出资购买的房产的。

2、以公司企业名义购房的风险。

由于新国五条并没有规定公司、企业属于限购主体，于是有人建议利用公司、企业名义购买房产。

但购房人应明白，自然人购普通住房契税大都为为房价1%、1.5%，而利用公司、企业单位名义购买房产的契税则为3%，且在持有房产期间需支付房产税。

尤其是公司、企业作为市场经营主体很难保证不存在合同、债务等纠纷，一旦第三方以此起诉该公司、企业，并要求财产保全，则该房屋存在被查封、执行的重大风险。

三、逃避个税的风险

1、阴阳合同的风险。

阴合同是指买卖双方按实际成交价格签署的房屋买卖合同，阳合同是指双方按降低后的价格签署的合同，即用来报税和网签的假合同。

阴阳合同由于系以合法形式掩盖其逃避国家税收的非法目的，因此，一旦双方发生争议诉诸法院时，人民法院将按照我国《合同法》第五十二条的规定，确认假合同无效，当事人不仅要补缴税款，还可能因此面临被税务机关行政处罚的结果。

其次，目前税务部门对交易价格明显低于市场价格的二手房要执行该地段的最低纳税价格或进行价格评估，交易双方必须按照最低纳税价格或评估价格缴纳税费。

再次，按照目前交易税费由买房人承担的“潜规则”，即便买房人用阴阳合同在该次买房时少交了税，但如果买房人再出售所购房屋时，会因为购房成本低而导致再次交易的房价增值额更大，需要交纳的税费更多。

2、虚假诉讼的风险。

有人在网上支招，可以由买方先将款项支付给卖方，然后买方起诉卖方，要求卖方还钱。

卖方则表示无力偿债，愿意以房抵债，最终由法院将二手房判给买方。

这种避税方法看似很美，但完全是不切实际的想象。

首先，这一做法是典型的虚假诉讼行为，其不仅低估了人民法院的审查判断能力，还将导致当事人面临严重的法律后果。

对此，我国修改后的《民事诉讼法》第一百一十二条已明确规定“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”其次，人民法院的司法判决并不是免税的通行证，即便该方法侥幸得逞，进入到实际执行环节后，当事人双方依然要按照执行标的额作为房屋的成交价依法纳税。

所以，这一所谓“对策”其实严重脱离了我国的司法实践。

3、假离婚、假结婚的风险。

这是新国五条出台后网上出现的所谓“史上最强”避税方法，其分为四步：

第一步，买卖双方均夫妻离婚；第二步，卖方房主与买方异性结婚，房产证上加上对方名字；第四步，买房异性取得房屋后再离婚，房屋归属买方异性；第四步，买卖双方夫妻各自复婚。

这样下来，结婚、离婚费用，加上房产证更名的费用，最多只要几百元就可以搞定一套房的交易过户，从而可以节省几十万元甚至数百万的过户费用。

但这种方法貌似很“绝”，其实每一步都“步步惊心”。

首先，在实施时，四人中一旦有一人反悔，尤其是实际拥有房产的一方反悔，则这一计划将彻底流产；其次，如果一方假戏真做不愿再离婚或结婚，则各方将陷入难以挽回的尴尬境地；而如果发生“婚内强奸”，这一“好戏”更难收场。

婚姻不是儿戏，这一做法其实已经突破了公序良俗的人伦底线，切不可轻易尝试！

4、使用虚开假发票的风险。

由于个人住房转让所得征收个人所得税时扣除住房装修费用，有人便利用这一规定，意图使用虚开的装修发票以抵扣应纳税所得。

实际上，税务机关对装修发票抵扣事项有严格的规定，一则，如果纳税人原购房为装修房，即原购房合同注明房价款中含有装修费（铺装了地板，装配了洁具、厨具等）的,不得再重复扣除装修费用。

二则，如果发票由建材市场、批发市场管理机构开具，且未附所购商品清单的，亦不得扣除装修费用。

三则，对于已购公有住房、经济适用房，装修费用最高扣除限额为房屋原值的15%；对于商品房及其他住房，最高扣除限额为房屋原值的10%，超过部分不得扣除。

因此，装修费用的扣除是有限额的，并非发票开多少就扣多少。

更要注意的是，使用虚开的假发票暴露后不仅会面临行政处罚，而且按照最高人民检察院、公安部关于刑事案件立案追诉标准的规定，持有伪造的增值税专用发票五十份以上或者票面额累计在二十万元以上的，即应按照持有伪造的发票罪依法追究刑事责任，这一刑事风险不可不防！

5、拖延房屋过户的风险。

新国五条实施后，对于转让家庭唯一生活用房取得的所得，如果该住房自用五年以上的，继续免征个人所得税。

于是，有人支招买卖双方可以先完成款项支付和房屋交接，待满五年后，再办理过户手续。

但这首先意味着卖方在过户前不能享受再行购买首套房的相关优惠政策。

其次，由于没有进行网签和过户，因而不发生物权变更的公示效力，一旦因卖方原因房屋被第三方申请查封或者卖方将房屋另行出售、抵押后一走了之，买方不仅可能会面临房屋被腾退的结果，其已付购房款也将很难追回。

再次，在双方签约到实际过户的较长时间内，如果因房价的市场变化导致一方反悔，双方将徒添讼累之苦。

综上，不能看出，上述第一类买卖合同无法履行的风险主要在新国五条实施初期集中出现，通过按照新的政策对购房主体的资格审查和详细的合同条款约定，这类纠纷也会随着政策的实施逐步减少。

而出于规避限购和逃避个税的原因，第二类和第三类的风险则会在政策实施期内长期存在，对二手房交易双方而言，避免此类风险的最好办法是对法律保持应有的敬畏，不要因一时的利益冲动，而陷入到无穷的纠纷与烦恼中去。

（作者系北京市十佳房地产律师杨明，电话010-62684688-282，转载请注明出处）