劳务派遣中的试错博弈与法律调整.doc

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劳务派遣中的试错博弈与法律调整

[摘要]劳务派遣是一种异于传统劳动关系的“非标准化劳动力”配置形式.《劳动合同法》将一直在争议的劳务派遣纳入调整范围，试图严格限制，规范其发展。

但现行立法存在的缺陷，使得在试错博弈中劳务派遣成为劳务派遣单位和用工单位合谋规避法律规定的手段，劳务派遣出现了违背立法原意的异常繁荣，严重损害了劳动者的合法权益，影响了劳动关系的稳定，扰乱了劳动力市场秩序。

我国必须完善劳务派遣的法律规制，强化对劳务派遣单位的监管，明确各方责任，修正博弈机制，进行专门立法,使劳务派遣中各方权益达到平衡。

[关键词]劳务派遣试错博弈雇主责任劳动者权益

AnAnalysisontheExploringGameandLawRegulationintheLaborDispatch

WuYi

[Abstract]LaborDispatchingisanonstandardlaborresourcedispositionmeanswhichisdifferentfromthetraditionalemploymentmode.TheLawofLaborContracttrytoregulatethelabordispatchingwhichhasmuchdisputation,trytostrictlylimitthisemploymentmode.Inthepractice,duetotheshortcomingsoftheLawofLaborContract,thelabordispatchingbecometodispatchingunitsandusinglaborunits’meansofescapingfromtheemploymentresponsibilitythroughtheexploringgames.Thereareabnormityboomofthelabordispatching,thesephenomenaharmtherightsandinterestsoflabors,affectthestabilizationoflaborrelation,anddisturbtheorderoflabormarket.Weshouldperfectthelawregulationsaboutthelabordispatching,strengthenthesupervisionoverthelabordispatching,definitelyclarifythelegalobligationsandresponsibility,andmodifythesystemofexploringgame.Wecanbalancetherightsandinterestsofeachpartinthelabordispatchingbyspecialistlegislation.

[Keywords]labordispatching,exploringgame,employer’sresponsibility,labor’srightsandinterests

劳务派遣是在市场竞争日益激烈和用工形式多元化的背景下产生的“非标准化”劳动力配置形式，涉及三方（派遣单位、用工单位与劳动者）的利益，关系复杂，法律规制困难，与我国传统的劳动立法在法理与实践上存在冲突。

在《劳动合同法》制定、通过与实施过程中，劳务派遣一直是社会关注的焦点问题，更由于《劳动合同法》实施前后的异常“繁荣”备受争议参见郑尚元：

不当劳动派遣及其管制.法学家[J].2008年

（2）8

，如何厘清劳务派遣中各方利益关系，使各方在法律规范的框架内通过博弈达到权益平衡，是劳动法学界必须面对的难题。

笔者拟从剖析《劳动合同法》立法原意，评价其立法效果入手，探讨构建劳务派遣良性运行机制的法制路径，以作引玉之砖。

一．严格限制：

《劳动合同法》之劳务派遣的立法原意评析

劳务派遣制度发源于欧美发达国家，其特点为雇佣与使用相分离，派遣单位与用工单位的专业化与弹性用工相契合。

在我国，劳务派遣用工形式发端于20世纪中晚期，最初主要适用于为外国驻华代表机构提供派遣服务。

20世纪90年代以后，为了解决国有企业富余人员再就业，通过国有企业自建的劳动服务中心从事劳务派遣；大量的农村剩余劳动力涌入城市寻找就业机会，扩招后的高校毕业生成倍增长，一边是劳动力市场有限的就业空间，一边是不断膨胀的就业队伍，在长期稳定的劳动关系无法满足就业需求的时候，劳动者不得不转向短期、流动频率较高的工作。

劳务派遣这一新型用工形式得以快速发展。

在2003年，劳动和社会保障部着手《劳动合同法》起草工作时，劳务派遣用工形式已在我国大部省份尤其是南方经济发达地区蓬勃兴起，部分地方立法对劳务派遣也给予了积极的关注。

到2006年底，据统计，我国有劳务派遣公司26518家，其中经劳动保障部门经办或审批的为18010家。

据不完全统计，全国公有制企业事业单位、机关单位使用的派遣劳动者约有2500万人。

常凯、李坤刚：

必须严格规制劳动者派遣.中国劳动[J].2006（3）18

采用劳务派遣的行业主要是服务业、制造业和建筑业。

在一些行业劳务派遣已成为主要用工形式，标准劳动关系出现边缘化趋势，例如，电信系统的中国电信、中国移动、中国网通和中国联通四大集团共有职工118.3万人，其中，以劳务派遣形式用工48万人，占职工总数的40.5%；全国建筑系统使用劳务派遣用工超过1000万人，在原煤生产一线，劳务派遣工占生产人员总数的80%以上。

在劳务派遣飞速发展的同时，由于立法的缺失，三方主体法律关系混乱不清，派遣机构和要派机构之间相互推诿责任，使劳动者的权益极易受到侵害,相关劳动争议呈上升趋势。

在这种背景下出台的《劳动合同法》，其立法的基点是限制劳务派遣这一用工形式，将其发展空间控制在相对狭小的范围，使其仅作为标准劳动关系的补充。

为此，《劳动合同法》对劳务派遣作出了严格的规定，甚至比标准劳动关系更严格董保华、杨杰：

劳动合同法的软着陆.[M]北京.中国出版社[M].2007，109-125

，表现在以下几方面：

（一）劳务派遣的主体资格严于标准劳动关系

《劳动合同法》第57条规定：

“劳务派遣单位应当依照公司法有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

”据此规定，劳动派遣单位只能采取有限责任公司或股份有限公司形式，不能采取合伙、个体经济组织我国《公司法》中有关于“一人有限责任公司”的规定，劳务派遣单位能否采取一人独资有限责任公司形式，《劳动合同法》中没有明确规定。

或股份合作等组织形式。

这使得劳动派遣单位的组织形式比标准劳动关系中的用人单位更加严格，标准劳动关系中的用人单位可以是企业、个体经济组织、民办非企业单位，也可以是国家机关、事业单位和社会团体。

《劳动合同法》要求劳务派遣单位注册资本不得少于五十万元，也远远高于公司法对设立有限责任注册资本金的最低要求（三万元）。

这一规定的立法目的很明显，要求劳务派遣单位具有一定承担民事责任的能力。

与此同时，《劳动合同法》又对用人单位自设派遣进行了限制，第67条规定：

“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。

《劳动合同法》颁布后，由于对法律表述的理解存在较大的分歧，实践中对自设派遣的认定标准不一，用人单位的自派行为仍时有发生。

《劳动合同法实施条例》第28条又规定：

“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。

”可见，《劳动合同法》对劳务派遣单位的设立有严格的限制，对用人单位自设劳务派遣单位是禁止的，更不允许通过自派行为将标准劳动关系变为劳务派遣关系。

（二）劳动派遣合同与劳务派遣协议形式的标准化

《劳动合同法》规定在劳务派遣关系中应当存在两个书面合同：

劳动合同和劳务派遣协议。

要求劳务派遣单位应当分别与被派遣劳动者和用工单位劳动合同和劳务派遣协议。

劳务派遣单位与用工单位应为平等的民商事关系，合同法对一般平等的民商事主体之间签订的合同，其形式和内容不予干预，但《劳动合同法》对劳务派遣中合同签订形式乃至具体内容都实行严格控制，其严格程序远超过一般民事合同。

（三）劳务派遣推行常雇制

在《劳动合同法》颁布以前，实践中自发形成的劳务派遣形式多采用招聘制，派遣机构应用工机构的需求发布招工信息，对应聘人员进行甄选，有的时候甚至联合用工机构对应聘人员进行笔试、面试、考查，最后根据用工机构的需求录用后将员工派遣出去。

派遣机构往往不与被派遣劳动者签订劳动合同，与劳动者的雇佣关系是不明确的，劳动者常将用工单位认为雇主，而将派遣单位认为工作介绍者。

《劳动合同法》否定了这种模式，推行常雇制方式的派遣，要求派遣机构与派遣员工签订长期合同，即使派遣员工在等待派遣期间或者在两段派遣任务之间的“间歇期”，甚至派遣单位与用工单位因故终止协议时，只要劳动者与派遣单位之间的劳动关系存续，派遣单位仍有义务继续支付劳动报酬。

《劳动合同法》第58条规定：

“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

”同时，还规定用工单位应当根据工作岗位的实际需求与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

常雇制的推行，其立法目的劳务派遣逐步纳入标准化的轨道。

（四）劳务派遣实行严格责任制

《劳动合同法》按双重劳动关系的原理对劳动派遣中派遣单位与用工单位对劳动者的义务进行了分配关于劳务派遣关系的性质，学术界存在不同的学说，主要有一重劳动关系说与双重劳动关系说，其最大的区别在于雇主权利义务被分割成与劳动过程密切相关的权利义务和与劳动合同管理相关的权利义务后，一重劳动关系双层运行说主张用工单位与派遣单位就两方面的义务分别承担第一责任后，并就对方承担的义务承担一般担保责任；而双重劳动关系说则认为用工单位和派遣单位均为雇主，在分别承担各自义务后，作为共同雇主对劳动者承担连带责任。

参见黎建飞：

劳动合同法—热点、难点、疑点问题全解[M]北京。

中国法制出版社，2007，203

，派遣单位作为用人单位，要承担劳动合同管理方面的全部义务，用工单位作为劳动力的实际使用者，要承担与劳动过程密切相关的义务。

此外，要求派遣单位与用工单位承担连带责任。

《劳动合同法》第62条规定：

“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

”应当说，连带赔偿责任对于实际用工单位是相当不利的，更何况《劳动合同法》第62条分配给用工单位的法定义务几乎已经包括了标准劳动关系中用人单位的绝大部分义务。

（五）劳务派遣的适用范围受到限制

《劳动合同法》是将劳务派遣作为标准劳动关系的补充在第五章特别规定中作出规范的，同时该法第66条规定：

“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

”在《劳动合同法》的起草过程中，立法者试图通过“三性”的量化来限制劳务派遣的适用范围。

《劳动合同法》（征求意见稿）第40条规定，劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。

接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳