二倍工资问题综述李盛楠.doc
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事实劳动关系中的“二倍工资”问题综述
李盛楠李盛楠，华东政法大学社会发展学院社会法学硕士研究生。
一、事实劳动关系中的“二倍工资”：
立法目的与现行法规
“二倍工资”是《劳动合同法》新创设的一项法律制度，并进一步在《劳动合同法实施条例》中做了具体规定。
其目的在于提高用人单位违法不订立书面劳动合同的涉诉风险和违法成本，从而提高书面劳动合同的签订率。
诚然，伴随着《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的相继出台，我国书面劳动合同的签订率得到了明显提高。
全国人大常委会关于劳动合同法执法的两次检查结果均显示，劳动合同签约率大幅度上升。
尤其是规模以上企业的签约率高达95%以上，有些地方甚至接近100%。
然而，“二倍工资”条款作为我国劳动立法中首次出现而在国外劳动立法中几乎未见先例的一种法律手段，由于现行立法对其具体规则缺少明确的规定，以致在法律适用中存在着法律技术层面和利益取向层面都有争论的问题，尤其是在不同地方制定的实施《劳动合同法》的政策性内部文件中有着不同的解释。
王全兴、粟瑜：
《用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析》，载《法学》2012年第2期。
具体而言，争论的焦点主要集中于：
支付“二倍工资”的判定标准，即何种情况下才需支付“二倍工资”；“二倍工资”的支付期限，这其中又包括未订立书面劳动合同满一年已视为订立无固定期限劳动合同的情况下，是否还需继续支付“二倍工资”，劳动合同期满未续签，未续签阶段是否要支付“二倍工资”以及倒签劳动合同是否需要对倒签部分支付“二倍工资”；“二倍工资”的仲裁时效；“二倍工资”的计算基数等。
而对这些问题的不同主张均体现着各地不同的利益取向，从而反映出对书面劳动合同作用的不同认知。
笔者通过阅读大量文献和地方性法规，对事实劳动关系中的“二倍工资”问题做了系统的归纳和整理。
所谓“二倍工资”，系指在正常用工情形下，用人单位不能举证证明对不签订书面劳动合同的事实不存在过错，而依法应向劳动者支付除劳动报酬外的额外给付的法律责任。
张沛儒：
《论二倍工资的若干法律问题》，载《中国劳动》2011年第4期。
我国对于“二倍工资”的规定主要集中在《劳动合同法》第10条、第14条、第82条，以及《劳动合同法实施条例》第5条、第6条和第7条。
具体规定详见下表：
表一：
用人单位不签订书面劳动合同如何处理？
阶段
劳动合同法
实施条例（第5、6、7条）
一个月内
应当签订书面合同
1、单位书面通知签订书面合同
2、双方补签书面劳动合同
满一个月不满一年
每月支付二倍工资
1、每月支付两倍的工资（起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日）
2、补订书面劳动合同
满一年
视为已订立无固定期限劳动合同
1、视为已订立无固定期限劳动合同
2、立即补订书面劳动合同
表二：
劳动者不签订书面劳动合同如何处理？
阶段
劳动合同法
实施条例（第5、6、7条）
一个月内
签订书面合同
1、单位书面通知签订书面合同
2、单位书面通知终止劳动关系
3、依法支付其实际工作时间的劳动报酬，无须支付经济补偿
满一个月不满一年
每月支付二倍工资
1、单位书面通知终止劳动关系
2、支付经济补偿金
满一年
视为已订立无固定期限劳动合同
1、视为已订立无固定期限劳动合同
2、立即补订书面劳动合同
由此可见，“二倍工资”是基于我国劳动立法中对书面劳动合同的过分强调而产生出的一种针对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性措施。
其保障劳动者权益的出发点固然无可非议，对于用人单位违法不订立书面劳动合同的行为也着实起到了一定的威慑作用，然而其在具体操作中尚存的一些不明确之处仍是不可忽视的。
本文将针对这一问题着力展开介绍。
二、支付“二倍工资”的判定标准
《劳动合同法》第3条第1款规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
”由此可以看出，劳动合同的订立并非用人单位一方的责任，而是需要劳动者和用人单位双方在诚信协商的基础上共同订立。
但反观《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中关于“二倍工资”的规定，无一例外地将用人单位视为了订立劳动合同的主要责任者。
如《劳动合同法》第82条规定：
“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
”劳动关系中，劳动者处于相对弱势的地位，将订立书面劳动合同的责任加之于用人单位本来无可非议，但这无法解决劳动者故意不与用人单位订立劳动合同时的窘境。
如若此时仍将责任归咎于用人单位，势必又会造成新的不平等。
正是源于对这一问题的不同看法，学术界形成了“结果说”（无过错责任原则）和“行为说”（过错推定原则）两种截然相反的意见。
（一）结果说
“结果说”认为，无论基于何种原因，只要在用工之日起一个月内未订立书面劳动合同，用人单位就要承担“二倍工资”的不利后果。
持这一观点的代表学者是王全兴教授，他主张：
“二倍工资”责任属于无过错责任。
只要用人单位自用工之日起超过1个月未与劳动者签订劳动合同，不问其出于故意或过失，均要承担“二倍工资”责任。
这是与《劳动法》第98条规定的赔偿责任的区别之一。
王全兴、粟瑜：
《用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析》，载《法学》2012年第2期。
对“二倍工资”责任而言，受害人同意不应当成为用人单位的抗辩事由。
这一观点将用人单位承担“二倍工资”的责任绝对化，是一种严格的无过错责任，只要未订立书面劳动合同，任何事由均不能成为用人单位的免责事项。
实践中，目前全国只有杭州等少数地方坚持此种观点。
《关于杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》（[2009]）第24条规定：
“因劳动者原因导致未能签订书面劳动合同的，用人单位仍应支付双倍工资。
”
（二）行为说
“行为说”为当今学界的主流观点，其认为，《劳动合同法》第82条的规定仅适用于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形，不适用于劳动者不与用人单位签订或由于客观原因导致书面劳动合同无法签订的情形。
也就是说，用人单位做出了与劳动者签订劳动合同的意思表示就可以免除支付双倍工资。
周国良：
《再谈未订立书面劳动合同的二倍工资责任——兼与钱叶芳商榷》，载《中国劳动》2011年第4期。
实践中，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（[2008]）第21条规定：
“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。
但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。
”湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（[2009]）第22条规定：
“劳动者依据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，请求由用人单位支付二倍工资的，应予以支持，但用人单位能举证证明未签订书面劳动合同系劳动者一方原因引起的除外。
”
而上海更是开创性地引入了“诚实信用原则”。
《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见（沪高法[2009]73号）》中明确指出：
“劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。
劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。
如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位‘未与劳动者订立书面劳动合同’的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。
”
三、“二倍工资”的支付期限
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第7条规定：
“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
”实践中，对于用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同需要支付双倍工资的规定并无异议，但对于超过一年未订立书面劳动合同的期限是否还要继续支付“二倍工资”则存在着几种不同的看法。
（一）支持十一个月“二倍工资”
此种观点为当今学界的主流观点。
持该种观点的学者认为，《劳动合同法》第82条仅规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
”至于满一年未订立书面劳动合同的情形，法律已经规制其承担另一种责任，即《劳动合同法》第14条规定的：
“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
”唐文胜、全曦《也谈未订立劳动合同二倍工资争议》，载《中国劳动》2010年第10期。
在已经视为订立了无固定期限劳动合同的情况下，用人单位和劳动者之间的劳动关系已经相对稳定，此时用人单位已经无法任意解除劳动合同。
如果继续苛责用人单位支付“二倍工资”，那么对于用人单位来讲，则相当于承担了双倍的法律责任，而如此高昂的一种违法成本显然是欠缺公平的。
对此，《广州市中级人民法院、广州市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施劳动合同法及配套法规的指导意见（征求意见稿）》（[2011]）第9条的意见解释中指出：
“法律法规对于用人单位未签订劳动合同的责任规定，随着未签订劳动合同的期限不同，应承担责任内容有区别的：
对于在一年内未签订合同的，用人单位应当支付双倍工资；而对于满一年以上未签订合同的，法律直接认定为双方已经签订了无固定期限劳动合同，而未再强制规定支付两倍工资的责任。
”同样，《武汉市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题纪要》（[2008]）第18条亦规定：
“用人单位与劳动者超过一年未签订书面劳动合同，但双方仍然保持劳动关系的，用人单位无需支付双倍的工资，若劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应当按劳动者实际工作的年限给予经济补偿。
”
但同时，另一部分学者也看到了其中的问题，即“视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”并非等于“已经订立无固定期限合同”。
在这种情况下，双方的权利义务关系事实上仍需要通过补签书面劳动合同来明确。
如果用人单位拒签，就应适用“应当签订无固定期限劳动合同”，而用人单位拒签的罚则，即适用《劳动合同法》第82条第2款的二倍工资罚则。
如果劳动者要求补签无固定期限劳动合同，而用人单位同意的，则不应适用二倍工资罚则。
高战胜：
《未签订书面劳动合同时劳动者二倍工资请求权的适用条件研究》，载《法学杂志》2012年第12期。
因此，是否只是支付11个月的“二倍工资”，最终仍是取决于是否订立了书面劳动合同，且如果未订立书面劳动合同，那么过错是否在用人单位一方。
由此，便引发出了下面两种观点。
（二）累加支持“二倍工资”
此处的“累加”是指除非用人单位与劳动者订立书面劳动合同或双方终止劳动关系，否则，用人单位将一直担负支付“二倍工资”的责任。
参见唐文胜、全曦《也谈未订立劳动合同二倍工资争议》，载《中国劳动》2010年第10期。
此种观点的代表学者为王全兴教授，他主张：
“劳动者在这一阶段当然享有二倍工资请求权。
如果在这一阶段只是‘视为已签订无固定期限劳动合同’而不承担‘二倍工资’责任，则较之第二阶段不是加重而是减轻，就不会成为倒逼用人单位签订书面劳动合同的得力手段，尤其是对平均寿命不足三年的
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