劳动争议类案件普遍涉及的几个诉求问题.docx

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劳动争议类案件普遍涉及的几个诉求问题

近年来，企业劳动用工面临着日益严峻的法律风险挑战。

一系列劳动法律法规的相继颁布与修订及实务操作过程中的裁判口径不统一等都给企业的劳动用工管理人员带来不小的困扰与压力。

笔者现将我们团队在为企业提供法律风险防范服务及办理劳动争议类案件过程中经常会面对的几个法律问题简单梳理汇总如下，疏漏之处，敬请指正。

一、要求确认劳动关系

1、时效问题。

确认劳动关系的案件，其仲裁时效适用《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

2、因确认劳动关系发生争议影响工伤认定的，应当在申请工伤认定前依法解决劳动争议。

解决劳动争议的时间，不计算在工伤认定申请时限内。

3、因工死亡职工的亲属可以要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，因工死亡职工的亲属的范围包括该职工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属，因工死亡职工的亲属中任何一人均可作为仲裁申请人或诉讼原告。

4、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。

其中，

（一）、（三）、（四）项的有关凭证应由用人单位负举证责任。

5、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

建筑公司将工程内部承包、转包、分包给实际施工人，实际施工人招募的农民工如果对外以建筑公司名义从事劳动，应当认定其与建筑公司存在劳动关系。

6、最高人民法院行政审判庭（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘请的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系”。

7、综上，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，具体包括事实劳动关系和书面劳动关系。

无论构成书面劳动关系还是事实劳动关系，都应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。

确认劳动关系案件，多发生于要求双倍工资与工伤赔偿职工。

企业在面对此类诉求，在采取否认劳动关系的应诉思路时，要综合审核相关证据与事实，慎之又慎。

这种思路的风险在于，要么全胜，要么全输。

采取此思路，即意味着企业全盘放弃对员工诉求诸如工资标准、违法解除与否等等的具体答辩。

且实践中，裁判者在员工没有直接证据可以证明存在劳动关系时，通常会采纳间接证据确认劳动关系事实。

我们认为，在某些特定情况下，采取否认劳动关系的应诉策略可以作为一种门槛性策略，即在仲裁一开始利用此抗辩理由获得暂时优势后，马上配合仲裁向员工施加部分压力进行某种程度的调解，争取获得一个适当的结果。

二、要求支付未签劳动合同双倍工资

1、按照《劳动合同法》第10条的规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。

第82条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。

2、一般情况下“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法。

（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。

（2）用人单位因违反法律规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。

在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。

（3）如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月。

（4）用人单位违反法律规定，不与劳动者订立无固定期劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。

（5）时效问题。

二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》27条第4款的规定即：

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》27条第1款的规定，即1年的仲裁时效。

二倍工资适用时效的计算方法为：

在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过12个月。

3、用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。

用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。

4、劳动合同期满未签劳动合同，有《劳动合同法》第42条规定的诸如劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，女职工在孕期、产期、哺乳期期间等情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同，故不需支付二倍工资。

5、用人单位高管人员依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。

对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。

用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。

有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。

6、“双倍工资“赔偿的计算基数。

实践中有争议，普遍的观点认为应当按照正常工作时间下应支付的固定工资计付，即以实得工资中的基本工资、岗位工资、各种津贴、补贴等每月固定发放的部分为计算基数，对于可能发生的提成工资、加班费等不固定的收入应予剔除。

7、电子邮件能否视作书面劳动合同。

《合同法》第11条明确规定书面形式包含数据电文，且随着现代社会科学技术的发展，电子邮件已成为传递文件的重要形式，具有一定的法律效力。

但由于电子邮件具有易被人为破坏、伪造、篡等缺陷，其客观性受到很大质疑，审判实践中对以电子邮件作为证据的认定与采信上存在一定的困难与障碍，为避免不必要的纠纷，签订劳动合同应尽量采取书面纸质方式。

三、要求支付劳动报酬

1、工资总额的扩大化趋势。

《关于工资总额组成的规定》：

工资总额由下列六个部分组成：

（一）计时工资；

（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。

《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》规定：

企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理。

2、如何确定劳动者工资标准？

劳动者工资标准是用人单位计付年休假、产假等假期工资及加班费等的基数。

实务中面临的劳动者基本劳动报酬即工资标准不确定问题。

例如，业务提成是劳动者的工资还是福利？

如何认定劳动者正常工作时间工资？

劳动者工资标准的确定通常以正常工作时间工资计算。

正常工作时间工资一般不包括延长工作时间工资、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊环境、条件下的津贴及法律法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

用人单位可以与劳动者在法律规定的范围内，协商一致并在劳动合同中明确约定工资的具体组成项目及数额，即采用结构工资制。

如果劳动仅约定一个固定工资数额，工资组成及标准不明确，发生争议后，员工有证据证明的全部实得工资都有可能被认定为月实际工资标准。

3、月计薪天数、日工资和小时工资。

（1）月计薪天数为21.75天。

（2）日工资=月工资收入/21.75天

（3）小时工资=月工资收入/（21.75天*8小时）

4、加班问题。

（1）用人单位安排劳动者在休息日加班的，可以选择安排补休或支付加班费（工资的200%），决定权在单位。

但是安排劳动者延时加班（工资的150%）和在法定节假日加班（工资的300%）的，不能以补休代替加班费。

（2）举证责任

最高法在劳动争议相关司法解释中明确规定：

劳动者主张加班费，应当对加班事实的存在承担举证责任。

但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

在加班采取口头通知的形式，是否加班往往体现在工资、打卡记录、工作记录中，而这些证据通常保存在用人单位，考虑到劳动者举证的实际困难，一般只要劳动证一方提出基本证据，如考勤表、加班通知、工资条、交接班记录、证人证言等可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。

（3）加班费的计算基数

关于加班费的计算基数，是实务中的一个争议焦点。

一般来说，法律允许当事人对加班费计算基数作出约定，约定的标准原则上应为员工每月的固定工资收入，在实行结构制的企业，应至少包括基本工资和岗位工资。

奖金、津贴、补贴等可以约定不纳入加班费计算基数。

用人单位直接约定以基本工资或最低工资作为加班费计算基数的，经难以得到支持。

如果劳动合同及机体合同均未对加班费计算基数作出约定，北京、广东等地倾向于以劳动者本人正常工作时间所获得的全部实得工资作为计算基数，包括工资、奖金、津贴、补贴等；上海、浙江等地倾向于以上述全部实得工资的70%作为计算基数。

四、要求支付未休年休假工资

1、我国法律规定，职工连续工作满12个月以上，享受带薪年休假。

“连续工作”包含劳动者在以前用人单位的工作期间。

职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

2、劳动者可以证明其连续工作的证据包括离职证明、原劳动合同、社保缴费记录等。

3、职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10