企业在担保与合同往来中的风险防范技巧讲座提纲.doc

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企业在担保与合同往来中的风险防范技巧讲座

《合同法》

一、合同签订过程中风险防范及自身利益保护技巧；

二、合同效力（合同的成立、有效与未生效）；

三、合同履行过程中预期违约与不安抗辩权的操作技巧；

四、合同履行中保全措施的运用；

五、如何正确把握合同法中格式条款与免责条款的规定及其补充技巧；

六、合同的解除

七、几种主要合同及违约后的补救措施。

《担保法》

一、担保法基本制度及其司法解释的理解

二、担保物权制度的发展与物权法草案

三、企业担保活动中潜在风险识别

四、企业担保风险测评系统、控制系统与监管系统的建立与规范

五、公司董事、经理以公司财产为他人担保应承担的法律责任与风险控制

六、保证期间与诉讼时效期间的理解与运用

七、抵押登记与权利质押法律效力及风险补偿措施

八、典型担保法案例纠纷分析

第一讲合同法

前言

完善企业法律风险防范机制，提高防范和化解经营风险的能力。

企业在市场经济环境中，不可避免会遇到各种风险。

风险防范控制要求单位树立风险意识，针对各个风险控制点，建立有效的风险管理系统，通过风险预警、风险识别、风险评估、风险报告等措施，对财务风险、经营风险和法律风险进行全面防范和控制。

企业遇到的法律事务主要有合同管理、经营决策涉及的法律问题、企业规章制度的合法规范性问题、企业改制投资、企业登记、商标专利和商业秘密的利用保护、经营纠纷、劳资纠纷处理、安全质量事故处理、保险索赔等。

企业面临的法律风险主要有诉讼风险和非诉损失。

诉讼风险，也就是败诉和无意义胜诉，败诉的原因主要是缺乏证据，保留和收集证据材料应贯穿在企业经营管理的全过程。

无意义胜诉是指败诉方无财产可供执行或找根本不到被执行人，对于胜诉方而言，胜诉并无实际意义。

非诉损失，一般是潜在的、间接的“机会损失”，企业有时可能没有意识到，但可能隐藏着更大的风险或损失。

因此，风险防范控制是企业一项基础性和经常性的工作，企业在必要时应设置风险评估部门或岗位，专门负责有关风险的识别、规避和控制。

现代企业的经济往来，主要是通过合同形式进行的，所以，现代企业经营管理成败的一个重要因素之一，就是看能否把好合同关，控制合同风险。

以中小企业管理体制为例，企业合同管理的风险意识急待加强。

中小企业基本上能依法规范企业经营行为，对合同比较重视，但也不同程度的存在着一些不容忽视的问题：

1、企业法制观念淡薄，合同法律意识差。

2、不签书面合同现象突出。

3、合同签订行为不规范、约定不明确。

4、合同签订履行监控制度不完善。

5、合同履约率不理想。

在企业经营中，除了正常的合同规范管理外，还应注意防范合同欺诈，提防合同签订陷井。

现在合同欺诈案件逐年增多，而且其行骗手段更加隐蔽、智能，作案手法也不断翻新。

主要形式有：

（1）钓鱼合同。

（2）以假乱真。

（3）合演双簧。

（4）偷梁换柱。

（5）隔山卖磨。

（6）移花接木。

（7）欲擒先纵。

（8）改头换面。

（9）金蝉脱壳。

（10）钱色引诱。

合同欺诈手法五花八门，许多骗子"玩的就是合同"。

那么企业在订立合同时如何防止受骗：

（1）牢固树立防骗意识。

（2）搞好签约前的调查工作。

（3）掌握一定的签约技巧。

我们仅就与企业经营活动关系最密切的合同签订、履行过程中的风险防范问题，进行研讨。

一、合同签订过程中风险防范及自身利益保护技巧

（一）签订前要了解合同相对方的基本情况

对方的基本情况包括其签约目的、经营资格、资信情况及履约能力四个方面。

其中资信调查包括资格审查和信用审查。

（二）签订过程中对合同形式和主要条款内容进行审查

1．对合同形式的审查。

2．对合同内容的审查。

3．签字或盖章。

（三）签订合同时应注意的问题

1.注意签约对象的主体资格。

2.注意合同名称与合同内容是否一致。

3.注意用词严谨。

4.合同权利义务必须对等。

5.注意列明商品的单价。

6.合同中明确违约金和赔偿金计算方法。

7.注意项目分包合同的特殊要求。

8.注意定金与订金的区别。

9.确定管辖法院。

10.仲裁机构名称要写具体、明确。

（四）签订合同后应加强合同管理

将合同复印件交履行部门存查，保证依约履行；及时归档保管，以免丢失；企业应实行合同管理制度，实行规范管理。

合同管理制度的主要内容应包括：

合同的归口管理，合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同示范文本管理，合同专用章管理，合同履行与结算管理，违约纠纷处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合同管理奖惩与挂钩考核等。

二、合同效力问题（合同成立、有效与未生效）

合同效力可能经历之阶段，大致有四个：

成立、生效、效力待定、效力后果。

合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款形成合意。

而合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。

除此之外，合同成立的条件应具备：

（1）订约主体应为双方或多方当事人；

（2）具备法律规定的要约与承诺达两个阶段或过程；（3）对主要条款达成一致的意思表示。

而合同生效的要件，根据民法通则第五十五条的规定，应具备以下条件：

（1）行为人具有相应的民事行为能力；

（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。

成立与生效是不同的两个阶段，这组概念在合同法实施之前未加严格的区分。

新《合同法》将成立与生效分开，符合法理和国际通行的办法。

依法成立的合同，自成立时生效；而如果合同成立了，而不符合法定的生效要件则并不生效。

在以往的司法实践中，因未能正确区分合同的成立与生效，从而将大量的合同不成立问题作为无效合同对待，混淆了合同无效后的责任与合同不成立的责任；亦有将一些已经成立但不具备生效要件的合同都作为无效合同对待，消灭了大量本不该消灭的交易。

所以，合同的成立是生效的必要前提，但已经成立的合同并非全部有效，换言之，不生效的合同也并非均不成立。

合同法第52条规定的五种绝对无效的情形，多涉及到国家利益、公共利益的判断标准。

44条第二款规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

”司法解释第9条规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，可放宽到一审法庭辩论终结前办理均可，若未办理，则未生效。

对法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

第54条中将重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等作为可变更、可撤销行为。

（一）、未生效合同的类型

根据我国《合同法》的规定，未生效合同有以下几种类型：

1、须批准、登记型。

《合同法》第44条规定：

“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

”

2、附生效条件型。

《合同法》第45条规定：

“当事人对合同的效力可以约定附条件。

附生效条件的合同，自条件成就时生效。

”

3、附生效期限型。

《合同法》第46条规定：

“当事人对合同的效力可以约定附期限。

附生效期限的合同，自期限届至时生效。

”

4、效力待定型。

我国《合同法》第47条、48条、51条等规定即是。

效力待定的合同已经成立，但是否生效尚未确定，只有在生效要件具备时，该合同才生效。

（二）、未生效合同与其他类型合同之区别

1、与无效合同。

无效合同，指当然、自始、确定不发生效力的合同。

无效合同从其订立时起，即不具法律效力，且以后亦无发生效力之可能，亦不因情事变更而产生效力，而未生效合同在完备其生效要件后，将成为终局意义上的有效合同。

应当注意的是，未生效合同在其所欠缺的生效要件确定无法具备的情况下，将成为终局意义上的无效合同。

2、与撤销合同。

可撤销，指合同因意思表示之有瑕疵，由撤销权人溯及的消灭合同的效力。

可撤销合同在被撤销前合同效力已经发生，惟因撤销而丧失其效力，如撤销权人怠于撤销，则因除斥期间的经过而消灭其撤销权，从而使该可撤销合同确定为自始有效。

未生效合同既尚未发生法律效力，也就不存在撤销一说，由此，未生效合同与可撤销合同之区别颇为明显。

3、与有效合同。

有效合同是指已经发生效力且其效力确定不可动的合同，而未生效合同尚未生效，只有在未生效的阻碍事由消除后，它才是有效合同。

二者之区别显而易见。

（三）、未生效合同当事人权利的保护

未生效合同已经成立，但尚未生效，它不具备生效合同的效力，当事人无权请求对方履行，但它已经成立，又应当受到法律的保护，对未生效合同当事人权利如何保护。

首先、须批准、登记的合同当事人权利之保护。

其次、附生效条件的合同当事人权利之保护。

第三、附生效期限的合同当事人权利之保护。

第四、效力待定的合同当事人权利之保护

三、合同履行过程中预期违约与不安抗辩权的操作技巧

（一）预期违约

是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。

预期违约具有以下特点：

1．预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。

2．预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。

3．预期违约有其特有的救济方式。

预期违约有两种方式，明示预期违约和默示预期违约，两者既有相同点又有区别，表现在：

1．违约构成不同。

构成明示预期违约应具备：

（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；

（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；（3）表示将不履行合同的主要义务；（4）毁约无正当理由。

构成默示预期违约应具备：

（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：

一是没有能力履约，二是不准备履约；

（2）一方的预见有确切的证据；（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

2．违约者的主观方面不同。

明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。

而默示预期违约表现为两种情形：

一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即履行不能，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导的。

因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。

3．救济措施不同。

明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。

而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。

如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。

预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。

（二）预期违约与不安抗辩

1.两者区别：

从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：

二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：

（1）．适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。

（2）．权利主体不同，不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。

　　（3）．行使权利所依据的原因不同，不安抗