佛山劳动争议指导意见第七稿.doc

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佛山市中级人民法院

佛山市劳动争议仲裁委员会

关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）

佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会

关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见

为及时公正处理劳动争议案件，统一劳动争议案件裁判标准，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）以及有关法律、法规及司法解释的规定，结合我市实际情况，制订本意见。

一、关于劳动争议案件的受案范围

第一条劳动者退休后，主张其退休前的劳动报酬、经济补偿或赔偿金等待遇的，作为劳动争议处理。

第二条劳动争议案件中，若同时存在因劳动关系存续期间的借支、垫资行为发生争议的，应作为劳动争议一并处理；如双方权利义务关系明确，一方依欠条、还款协议等向人民法院起诉的，可以按照普通民事纠纷受理。

第三条外国人、无国籍人或港澳台地区居民在中国内地就业发生的用工关系，按劳动关系处理。

上述人员未依法办理《外国人就业许可证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。

外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

第四条外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未依规定通过相关就业服务单位，直接招用劳动者形成的用工关系，按劳务关系处理。

第五条用人单位因招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员而发生用工争议的，按劳务关系处理。

劳动关系存续期间，劳动者达到法定退休年龄或者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。

第六条劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作为劳动争议处理。

第七条在校学生在勤工俭学或实习期间，与所在单位因用工而发生争议的，不作为劳动争议处理。

第八条高校毕业生根据国家和省有关规定在就业见习期间与见习单位之间因用工发生的争议，不作为劳动争议处理。

第九条劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳有关社会保险费用的，不作为劳动争议处理。

劳动者坚持请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的，应告知劳动者向社会保险征收部门主张。

第十条劳动者与用人单位因办理退休手续发生争议的，不作为劳动争议处理。

二、关于劳动争议案件诉讼主体的罗列

第十一条劳动者与未起字号的个体工商户发生争议的，应将业主（投资人）列为当事人，并注明系该个体工商户的投资人以及该个体工商户的组织机构代码和业主的身份情况等信息。

第十二条劳动者死亡，其合法继承人申请劳动争议仲裁，要求用人单位支付该劳动者相关死亡待遇的，应将全部合法继承人列为申请人。

第十三条因劳务派遣用工发生的劳动争议案件，应将劳务派遣单位和用工单位列为共同当事人。

第十四条劳动者利用虚假身份与用人单位建立劳动关系，如双方对存在劳动关系没有争议，审理过程中能查明劳动者真实身份的，应行使释明权告知劳动者以其本人真实身份起诉，劳动者同意变更的，以劳动者变更后的真实身份作为诉讼主体；劳动者拒绝变更的，裁定驳回劳动者的起诉。

对劳动者是否属于冒用他人身份存在争议且无法查明的，可根据劳动者诉讼中的身份情况进行审理，但在罗列诉讼主体时应在劳动者姓名后注明系“自称”。

三、关于劳动合同的订立、履行和变更

第十五条用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职登记表、审批表或其他协议、合同等文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款的，应视为双方签订了书面劳动合同。

第十六条劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同情形，却与用人单位订立了固定期限劳动合同，劳动者依照《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，请求用人单位支付未依法签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的，应不予支持。

但劳动者有证据证明固定期限劳动合同系在被胁迫、欺诈等情形下签订的除外。

第十七条劳动者与用人单位签订的劳动合同中，合同签订日期与合同约定的生效日期不一致的，以约定的生效日期为合同生效日期。

第十八条用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。

劳动合同对续延的期限有约定的，从其约定；没有约定的，劳动合同续延的期限与原劳动合同相同。

第十九条劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。

劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

第二十条劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

第二十一条《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，是指连续订立两次固定期限的劳动合同后，双方同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同且没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

劳动者与用人单位在《劳动合同法》实施前签订并存续至《劳动合同法》实施后的劳动合同，不属于连续订立二次固定期限劳动合同中的一次，劳动者以此要求用人单位按照劳动合同第十四条规定与其订立无固定期限劳动合同的，不予支持。

第二十二条劳动合同期限届满但同时符合《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同条件的，用人单位不得以双方劳动合同期限届满为由，终止与劳动者的劳动关系。

用人单位以合同期满为由终止劳动关系的，应认定为违法终止劳动关系。

第二十三条用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而向劳动者支付双倍工资的期间以十一个月为限。

自用工之日起超过一年仍未签订书面劳动合同的，视为双方之间建立了无固定期限的劳动合同关系，用人单位仍未与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者可以向劳动监察部门申诉。

第二十四条用人单位自建立劳动关系之日起一个月后才与劳动者签订劳动合同，但约定劳动合同的期限自建立劳动关系之日开始的，用人单位无须承担支付二倍工资差额的责任。

第二十五条劳动者以用人单位提出的劳动合同条款不合法、不合理为由，拒绝签订书面劳动合同，造成双方未能签订书面劳动合同的，劳动者应对其主张的劳动合同存在不合法、不合理的情形进行举证，否则用人单位无须承担支付二倍工资差额的责任。

第二十六条劳动者发生工伤，劳动者请求用人单位支付停工留薪期间未签订劳动合同的二倍工资，视下列具体情况确定：

（一）劳动者发生工伤时，入职超过一个月没有签订劳动合同，并且过错在用人单位的，用人单位应当支付包括停工留薪期内的双倍工资；

（二）劳动者入职不满一个月发生工伤，尚未签订劳动合同，因劳动合同的主要内容尚不能确定，导致劳动合同客观上无法签订，故签订劳动合同的期限应当顺延至停工留薪期结束，对于停工留薪期间未签订劳动合同的二倍工资，不予支持。

第二十七条劳动合同期满，劳动者出现《劳动合同法》第四十二条规定情形之一，除该条第二项规定的丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同终止的情形适用国家有关工伤保险规定外，劳动合同应当续延至相应情形消失时终止。

劳动者要求用人单位支付顺延期间未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持。

第二十八条劳动者在用人单位筹备阶段入职，如双方因未签订书面劳动合同发生争议，未签订书面劳动合同的二倍工资起算时间应自用人单位成立之日起满一个月的次日开始计算。

第二十九条劳动者请求未经工商登记的用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资的，不予支持。

未经工商登记的用工单位承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。

第三十条《劳动合同法》第八十二条规定的用人单位应当向劳动者每月支付二倍工资中的差额部分，应以劳动者在该期间的应收工资作为标准，劳动者在诉讼中一并请求加班工资的，核算出的加班工资应当作为二倍工资差额的组成部分。

第三十一条用人单位调整劳动者工作岗位并同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款第

（一）项的规定，要求解除劳动合同并支付经济补偿金的，不予支持：

（一）对用人单位调整劳动者工作岗位劳动合同中有约定或用人单位的规章制度有规定；

（二）调整劳动者岗位是用人单位生产经营的需要；

（三）调整岗位后劳动者的工资水平应与原岗位工资水平基本相当；

（四）不具有侮辱性或惩罚性质；

（五）无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。

第三十二条女职工怀孕期间或产后复工尚处哺乳期内，用人单位调整女性职工的工作岗位时，可根据女职工身体情况合理安排相应劳动强度的工作，但调整岗位后的工资水平应与原岗位工资水平相当。

第三十三条劳动者工伤后康复复工，用人单位可以根据劳动者的实际劳动能力，结合自身生产经营需要对劳动者的岗位进行适当调整，岗位调整后也可以按照“同工同酬”的原则适当调整劳动者的工资水平。

四、关于劳动合同的终止与解除

第三十四条劳动者与用人单位劳动关系解除或终止过程中，就工资、加班工资、经济补偿金等达成的具有权利处分内容的结算协议，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明签订协议时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的除外。

第三十五条劳动者病休期间未经用人单位同意从事第二职业的，构成对劳动纪律的严重违反，用人单位有权单方面解除劳动合同，且可不支付经济补偿金。

第三十六条用人单位实际存在《劳动合同法》第三十八条与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形，但劳动者以其他不属于上述规定情形的理由提出辞职，后又以用人单位存在前述法定情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

劳动者在离职时没有明确以何种理由辞职的，以其提起劳动仲裁时主张的离职理由为准。

第三十七条在同一劳动争议案件中，既存在劳动者享有行使单方解除权的情形，又存在用人单位享有辞退权的情形的，应以首先行使解除权的一方所依据的理由作为判断是否应支付经济补偿金的依据。

五、关于劳动报酬的支付

第三十八条用人单位与劳动者对劳动报酬仅约定提成工资，没有约定底薪的，可认定合法有效。

但当月提成低于最低工资标准的，应按最低工资标准支付。

第三十九条加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资，正常工作时间的工资以双方约定为准。

劳动者与用人单位就正常工作时间的工资数额约定不明且无法查清的，以当地最低工资标准作为正常工作时间的工资标准。

第四十条用人单位根据规定以最低工资标准向劳动者支付劳动报酬的，属于劳动者个人应缴纳的社会保险费应计入最低工资标准之中。

第四十一条劳动者与用人单位虽约定实行计件工资的计酬方式，但双方均无法提供计件单价、正常工作时间工作定额、计件数量的，可参照标准计时工作制的方法核定劳动者的加班工资。

第四十二条《广东省工资支付条例》第十六条规定的“工资支付台账应当至少保存二年”，应自任何一方提起劳动争议仲裁申请之日起上溯两年。

第四十三条在涉及加班工资的劳动争议案件中，用人单位提供的电子考勤记录未经劳动者签名确认且劳动者否认的，可结合其它证据和具体案件情况，酌情确认该证据