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浅谈网络环境下著作权的保护
21世纪是知识经济的时代，更是信息的时代。
网络，像一张无形的大网，把整个世界“一网打尽”，使时空、距离遁然无形，人们可以在任何时候、任何地方随心所欲地进行联系、沟通、交流，享受网络带来的各种愉悦。
网络作为人类知识的创新成果，在为人类带来便捷、迅速、丰富多彩的信息的同时，也对诸多传统领域带来了前所未有的挑战，随着计算机技术、数字化技术和网络技术的发展，使网络著作权与传统著作权在法定性、专有性、地域性等方面呈现出巨大差异，作品的传播又获得新途径，网络侵权伴随而来。
现有的著作权制度和著作权理论面临着前所未有的考验和挑战，
（二）网络的法律特征
1.无国界性和公开公用性
这也是与传统著作权制度最相冲突的两个特征。
从现在最风行的INTERNET就可以看出，国际互联网，也就是全球的计算机联网，从而达到知识的公开公用，实现资源共享。
然而知识经济的必然性，却带来了著作权保护上的全新的问题，如著作权的特点之一是专有性，即他人未经权利人同意或法律许可，不得使用和享受该项著作权，而网络上应受著作权保护的信息则多是公开、公知、公用的，很难被权利人控制。
网络作品一旦在“公告版”上网就意味着可能被使用，其著作权的“占有”权能几乎为零，所有这些都极大地削弱了网络著作权的专有性。
著作权的特点之二是地域性，而网络上知识传输的特点则是“无国界性”，因此我们将无法判断一件网络作品的著作权应当依从哪国法律，应在哪个国家地域内有效，网络作品著作权的地域性实际上已不复存在。
由此而带来的问题，在一定条件下，网络作品的发表为全世界，而非一个国家，无法确定其发表国。
因而我国《著作权法》中“外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权”的规定，对网络作品而言形同虚设。
因此，如何确定网络作品著作权的司法管辖问题已成当务之急。
2.无限复制性
万维网是一种采用图形界面，结合了因特网上多种既存的信息传输协议的新兴网络技术。
（注：
《计算机应用基础（修订本）》，华东师范大学出版社1998年8月第1版，第283页。
）万维网用户使用浏览器访问因特网上的各类网页（浏览器是安装在用户个人计算机上的计算机程序，它的功能是在用户计算机和服务器之间建立通讯联系，使用户得以观看、检索、操纵远程服务器上的信息）。
浏览器能支持文字、录音、形象等许多信息的检索和屏幕显示。
因此用户可以通过个人计算机看到图文并茂、绚丽多彩的万维网网页。
用户可以随时将所需信息下载到自己的服务器上，这就使瞬间复制成为可能，传统的著作权权利内容特别是复制权将面临着新的界定和解释。
3.交互性
万维网是网络技术发展的新高峰，主要是其超文本链接技术。
它让用户不仅可以远程访问储存在服务器中的信息，而且还可以交互式地访问存储的多种信息，即可以让用户“跳跃”访问存储在不同服务器中的信息，网人形象地用“冲浪”来形容在多种信息之间自由切换的快乐。
假如用户键入莫扎特作为主题词，关于莫扎特生平介绍很快出现在屏幕上，再假设其中肖像、魔宙、贝多芬等若干个词的颜色与众不同，用鼠标一击，就借助超文体链接跳跃到另一文本，可以看到莫扎特的肖像，听到莫扎特的歌剧“魔宙”片段，甚至可以比较莫扎特与贝多芬的音乐风格。
因此“网络的优势就来源于链接网上的任何文件，不论其地位或物理位置如何”，（注：
薛虹：
《因特网上的版权及有关权保护》，见郑成思著《知识产权文丛》，1999年1月第1版。
）然而超文本链接却惹恼了不少被链网页的网主，他们觉得设链者窃取了自己的劳动果实，因此网上生命之“链”也成为多起侵权纠纷的焦点。
⒊ 网络作品的著作权权利内容
著作权第10条对著作权各项权利的规定同样适用于网络环境下数字化作品的著作权，数字化作品的著作权仍归作品的作者所有。
但在网络环境下，数字化作品被使用的方式主要体现为现行法律所未加以规定的网络传播方式。
因此，1996年《世界知识产权组织版权公约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（WPPT）增加了“向公众传播权”（Right of communication to the public）。
WCT第8条规定，文学和艺术作品的作者所享有的以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众的成员在其个人选定的地点和时间可以获得这些作品的专有权利。
WPPT第15条规定，表演者和录音制品制作者对其享有版权邻接权的录音制品授以“因广播和向公众传播获得报酬的权利”，这种权利是“一次性合理报酬的权利”。
这两个国际公约的规定，基本上代表了国际上解决此问题的主导意见和办法。
国内各界经过一段时间的理论探讨和争议，目前也基本趋向于认同将网络传播理解为作品使用的一种方式，著作权人享有以此种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。
向公众传播权的确认，为著作权人对其作品、表演者和录音制品作者对其录音制品增加了一项专有权，即未经版权所有人、表演者或录音制品制作者的许可，不得将其作品或录音制品通过网络进行传播。
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条第2款规定，将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。
网络传播权的内容应包括：
许可权、获得报酬权和禁止权。
许可权是指著作权人有权决定他人能否在网上传输其发表、未发表的作品；获得报酬权是指著作权人对经其同意或授权而传输其作品有权获得报酬；禁止权是指著作权人有权声明未经其许可不得传输其作品。
一旦他人侵犯了作者的网络传播权，应根据《著作权法》第45条之规定，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
《世界知识产权著作权条约》还规定了“权利标识权”和“反解密权”这两种著作权人可以享有的权利。
权利标识权即：
著作权人有权禁止他人删除或更换由著作权人合法施加于其作品之上的有关作品名称、作者、“著作权保留”等事项的标识的权利。
这一规定可以有效地弥补网络作品著作权人身性权利保护上的脆弱性。
反解密权即：
数字化作品的著作权人有权禁止他人未经许可而对其加密的作品进行解密的权利。
未经许可的解密人以及提供或从事解密的服务者，均为侵权人。
此外，在著作权的使用权的几种传统形式方式中，如出版、发行、复制等行为，在网络环境下其传统概念也受到了冲击。
根据《著作权法实施条例》第5条对使用作品的方式的含义的规定，复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为；发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件；出版，指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。
在网络环境下，当作品一旦转换成为电子数据或电子出版物上网，即可为公众所阅读浏览，从而满足了网上社会公众的合理需要。
然而这种形式并不符合法律对“复制”、“发行”的概念规定，因而不属于向公众发行。
事实上只要通过某种形式满足了公众阅读、了解作品内容的合理需求并收取相应的费用，均可被视为发行。
[④]互联网络作为一种新的作品转播媒体的出现，从实际上已大大拓展了作品的出版与发行方式。
在网络环境下，对某项作品只需制备一份即可满足网上用户购买、租赁、阅览的需求。
网络的应用使得传统复制发行手段所需内容载体如书、纸张、印刷、包装等环节的成本已不复存在或降到极低，因而从根本上改变了网络下的出版、发行的工作与服务方式。
以网上订阅为例，读者仅需在网上办理订阅手续后即可通过电子信箱定期收到杂志社以电子邮件形式发出的杂志。
网上杂志社作为杂志的出版发行者，无须实施任何形式的印刷、复制，只需通过发送电子邮件即可完成发行。
因此为适应网络环境的特点，应对传统法律上的出版、发行、复制等作品的使用行为的概念予以扩充，以对网络环境下著作权的保护更为周延。
三、网络著作权的法律特征
网络著作权是指著作权人对著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。
网络著作权相对于传统著作权而言，在法定性、专有性和地域性等方面有其独特的特征。
⒈ 法定性方面，法律对网络著作权的确定滞后于相关的司法实践。
在法律确认网著作权的地位之前，司法实践已经援用以往的著作权理论做出了大量判例。
⒉ 在专有性方面，作品的专有性受到冲击，由于网络具有方便、高效、普及的特点，作品“上网”后，将极大地削弱网络作品的专有性，著作权人无法控制其他人对其作品的使用，需要指定新的许可制度。
⒊ 在地域性方面，著作权的地域性产生动摇。
由于互联网本身的跨国性特点，网络作品的传播不受地域的限制，无法判断一件网络作品的著作权应当依从哪国法律，在哪个国家地域内有效。
专家认为，网络作品著作权地域性的消失是“计算机网络的全球性与传统知识产权的地域性之间的总冲突”。
[⑤]
相对于技术进步和网络经济的发展而言，我国目前的法律、法规相对滞后。
在这种形势下，如何既能保护著作权人的权益，又能促进网络作品的快速发展，就成为立法界和司法界极为关注的问题。
四、网络环境下著作权侵权行为的构成及侵权形式
⒈ 网络著作权侵权行为的构成
网络传输的著作权侵权行为必须同时具备以下四个构成要件：
⑴ 对著作权人享有权利的作品进行数字化传输的行为未获得著作权人的授权。
网络传输是属于著作权人的专有权利，[⑥]XX是指行为人使用他人作品没有征得著作权人或邻接权人的同意，包括没有取得任何著作权使用许可、超越著作权许可使用范围。
⑵ 侵权行为人主观存在过错。
我国民法通则第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任，因此，包括网络传输的著作权侵权行为在内的一切侵犯著作权的行为均适用过错责任原则。
⑶ 网络作品的著作权人权利受到侵害。
因网络传输而侵犯他人著作权的，权利人受到的侵害主要是著作财产损失，包括权利人现有财产的减少、应得的许可使用费的灭失、使用人通过使用获得的利益等。
⑷ 行为人的网络传输行为与权利人受损害之间存在因果关系。
只有通过网络传输他人作品的行为是导致著作权人受损害的原因时，行为人的网络传输行为才能构成对著作权的侵害。
⒉ 网络著作权的侵权形式
⑴ 传统媒体侵犯网络著作权引发的纠纷
1999年，中国第一例网上版权官司陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权案开庭审理，法庭做出侵权认定和一审判决：
被告未经许可，在其报纸上刊登了原告发表在网上署名为“无方”的作品《戏说MAYA》一文，侵犯了原告的作品使用权和获得报酬权，依照著作权法第46条第2款规定，被告应停止侵权，刊登致歉声明，支付报酬和赔偿损失924元。
⑵ 网络侵犯媒体著作权引发的纠纷
1999年9月18日，北京市海淀区法院公开审理了“王蒙等六位作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯其作品版权案”。
法庭认定被告未经许可传播原告享有著作权的作品构成侵权，判决被告停止在其网站上使用原告的作品、在其网站的主页上刊登声明向原告公开致歉、赔偿原告经济损失2万余元。
⑶ 网络侵犯网络著作权引发的纠纷
2001年，中国著名的门户网站新浪网和搜狐网互相指责称对方大量抄袭自己的体育、财经等频道的内容，双方为此三次对簿公堂，直至2003年12月，北京市第二中级人民法院做出重审判决：
法院判决搜狐网败诉，搜狐网应当赔偿新浪人民币21万元。
从国外和国内实践中已经发生的实际情况来看，网络上常见的著作权侵权行为通常表现为以下几种形式：
① 网络使用者或网络服务商在自己设立的网页、电子布告栏等论坛区非法复制、传播、转贴他人享有著作权的作品；
② 将在网络上传输的他人作品下载并复制成光盘，例如将在学术网络上的电子布告栏中发表的文章，下载并烧制到随书附赠的光盘中，同杂志一并出卖，获取利润；
③ 行为人将他人享有著作权的文件上载到网络或从网络上下载进行非法使用；超越授权范围的使用共享软件，使用期满不进行注册而继续使用等；
④ 未经许可将他人作品的原件或复制品提供到网络上进行公众交易或传播，或者明知是侵害权利人著作权的复制品，仍然将其在网上散布。
⑤ 侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或BBS站上进行发表；整理编辑网络信息时，删除作者签名档案或在他人作品上签署自己的姓名；在网络上使用他人作品时，擅自进行修改、删节，侵害作者的修改权；
⑥ 擅自破解著作权人对作品所采取的技术措施，例如对作品进行解密、对电子水印进行破坏，或专门生产和提供破解设备、技术以方便他人侵权等。
[⑦]
在技术领域，可以说“道高一尺，魔高一丈”，以上仅是几种较为常见的版权侵权行为。
随着技术的进步，侵权方式也会日益增多，这一点应当引起我们的重视，以便及时制定有效的对策，对侵权行为进行预防和制止。
五、网络服务商对网络著作权的侵权问题
网络信息流通大量是经由经营网站的ISP（Internet Service Provider，以下简称ISP）[⑧]来传送的。
ISP是为互联网最终用户提供与互联网物理连接的中间商。
他们在互联网相应的管理机构注册自己的域名，取得一定的“域”管理权，也就是向其用户分配一定的IP地址权力，并利用自己的网络服务器软件，通过与大的通讯公司的合作，向其用户提供网络的连接服务。
有些大的ISP同时还提供互联网的内容服务。
目前，国际社会关于ISP的地位及其权利和义务的问题还在争议之中。
由于大量的信息在网络上流传，产生许多相关的法律问题，如商标、商业秘密、隐私权、色情传播、诽谤、恐吓、欺诈、虚假广告以及著作权侵权等以及因此所衍生出的侵权行为损害赔偿及刑事责任等法律问题。
其中最普遍的问题仍是著作权侵害问题。
一般来说，根据提供服务内容的不同，可以将ISP分成两类，一类是仅提供接入服务的IAP（Internet Access Provide）[⑨]，另一类是提供内容服务的ICP（Internet Content Provider）[⑩]，这两类服务商在知识产权民事纠纷案件中应当承担的法律责任是不同的。
IAP承担责任的前提是有过错，只有在其没有尽到应尽义务，例如对用户未尽管理职责时，才承担帮助侵权的法律责任。
关于ICP的责任，要视具体情况而定，如果ICP是直接的复制者或传播者，其应当承担侵权责任；如果ICP只是BBS（电子公告牌）的提供者，其负有严格的管理、协助义务，在权利人通知后仍不予协助的，才承担侵权责任，真正的责任人是参加BBS的网民。
根据我国现有的民法通则、知识产权法、合同法及法学理论，借鉴国际上的经验，我国在确定网络服务商著作权侵权责任时，应当解决以下几个问题：
⒈ 明确规定单纯提供连线的网络服务商对用户通过网络传播侵权著作权内容信息不承担法律责任，其用户侵权责任由用户本人承担。
⒉ 网络服务商通过网络自行实施侵犯他人著作权行为的应当承担法律民事法律责任。
⒊ 网络服务商通过网络参与他人著作权侵权活动，应当与其他人承担共同的侵权责任。
⒋ 网络服务商通过网络教唆、帮助用户实施著作权侵权行为的，应当作为著作权共同侵权人承担连带民事责任。
⒌ 提供内容服务的网络商具有对其传输内容可以控制、监督、做增删编辑的，用户上网传输侵害他人著作权的内容，著作权人经告之该网络商仍不采取措施停止内容传播的，应当承担连带侵权责任。
⒍ 提供内容服务的网络商明知用户通过网络传输侵犯他人著作权内容，应当承担侵权责任。
⒎ 提供内容服务的网络商对著作权人提出确有证据的侵权警告，应当在技术可能、经济许可的范围内采取措施移除侵权内容，提供侵权人的通讯资料。
拒不提供侵权内容的承担相应侵权责任，事先明知的承担连带侵权责任。
⒏ 著作权人发现网络上侵权内容向该网络商提出警告时，应当提交出示权利人姓名、电话、电子邮件地址、通讯处、著作权证明、所实施的侵权内容情况和证据等等。
对于不能提交出示上述资料又无正当理由的，网络商可以拒绝移除。
著作权人提出了上述资料后，网络商不采取措施的，著作权人可以申请法院停止侵权的先行裁定。
⒐ 对网络使用者以网络商应著作权人要求采取移除等措施，向网络商提出承担违约责任的，免除法律责任；使用者因网络商采取措施造成损失等，由使用者与申请采取措施的著作权人接洽解决。
区分不同类型的服务商并规定不同的责任形式，目的在于不给所有的服务商强加上过重的责任，阻碍信息产业的发展，同时又不放纵那些实际上实施了侵权行为的服务商。
六、完善我国网络环境下著作权保护措施的对策
⒈ 尽快建立网络著作权集体管理制度
现行的著作权法赋予著作权人一系列权利，然而，在网络环境下，著作权人要想单独管理好自己的著作权几乎是不可能的。
为了适应著作权保护的现实需要，著作权集体管理制度应运而生。
著作权集体管理，指著作权人授权集体组织管理他的权利，代替他行使包括谈判、签约、监督、收取及分配费用等行为。
解决了单个的作者没有能力控制其作品在国内外的一切利用，也没有能力主张其权利的问题。
[11]
为了更有效地维护著作权人的合法权益，2001年修改后的《著作权法》首次以立法的形式肯定了“著作权集体管理制度”，但对集体管理组织的性质、职能、成立办法、监督管理措施则未做规定。
现拟从以下几方面对建构我国的网络著作权集体管理制度提出建议。
⑴ 由网络服务商（ISP）充当集体管理者。
目前普通客户主要是通过中介服务上网，提供中介服务的就是网络服务商，他们通过服务器，提供与网络相关的应用服务，在网络传输中有举足轻重的地位。
无论用户上网浏览，还是在网上发布信息，都必须通过网络服务商的服务器。
网络服务商具有了管理自己网络的便利条件，这就为更好地保护著作权人的利益提供了可能。
如果著作权人事先将自己的版权材料交由服务商进行集体管理，服务商可以通过技术手段，在服务器内设置权利管理信息系统，当版权材料出现于服务器内时通过收费等方式，维护权利人的权利。
⑵ 网络著作权集体管理机构应为具有独立法人地位的非营利性官方或半官方组织。
著作权集体管理机构必须为独立法人，它有权以本组织的名义开展各种业务并作为当事人起诉和应诉。
世界上的集体管理机构性质主要有三种类型：
官方、半官方和民间的私人团体。
我国作为发展中国家，目前网络市场正处于起步阶段，还不太规范，为了更强硬地对网络作品的管理进行管理，我个人认为网络服务商作为网络作品集体管理机构，应成为政府的职能机构，即将网络作品集体管理机构定性为官方或至少是半官方的机构。
管理机构只有具有了国家职能，才能站在全局的高度上公平、公正、合理地协调各方主体的利益。
⑶ 专门性集体管理组织与综合性集体管理组织相结合。
关于著作权集体管理组织的设置，有的国家按作品的类别设置成专门性集体管理机构，有的则设置成一个包括所有创作领域的综合性管理机构。
前者的优点在于权利人的特定利益可以比较充分地突出出来；而后者的好处在于，能够比较容易解决新出现的使用方式所带来的问题，避免出现权力真空，无人管理的现象。
但这两种模式也各有弊端，在前一种模式下，随着新作品形式的出现，势必增加新的集体管理组织，需要重复投入大量的人力、物力和财力；后一种模式下，由于涉及到所有的创作领域，管辖范围过大，维权成本和难度会增加，所以要采用专门性和综合性相结合的方式，以提高效率。
⑷ 网络著作权集体管理应坚持自愿原则。
作为一种专有权，著作权法赋予了著作权的所有人有权决定在何种情况下以何种形式使用其作品的权利。
在著作权人是选择个人行使权利还是选择集体管理机构管理权利上，应充分尊重他们的意愿。
⒉ 建立健全技术性保护措施制度
⑴ 明确规定著作权人有权采取技术性保护措施的权利。
技术保护措施是著作权保护体系中的新内容，它的出现是由于著作权人担心法律措施不足以保护其利益，而采取加密等“自我保护措施”。
这种技术性措施现在被理解为杜绝擅自复制、保护著作权人的“反复制保护”。
在著作权保护方面，法律与技术之间存在着密切的互补关系。
当法律的威慑力不足以制止侵权行为，技术手段就被用来弥补法律的不足。
“技术进步所带来的挑战最终必须由技术本身来解决”。
[12]为了应付技术革命给知识产权所带来的威胁，必须将技术手段引入知识产权的保护，即以立法形式明确规定著作权人有权采取技术性保护措施。
最早规定技术保护是1991年欧盟软件指令第7条，其后，1995年美国白皮书工作组提议草案第1201条，1996年8月通过的WIPO版权条约草案第13条都明确规定版权人有权通过技术措施，对未经版权人许可和未经法律许可的行为进行控制。
在我国，随着网络市场化程度不断提高，网上著作权侵权行为已成为一种普遍现象。
为了维护作者的权益和创作积极性，我国应借鉴别国的做法，通过相关法律制度的完善，明确规定著作权人有权采取技术性保护措施。
⑵ 明确规定著作权人有决定采取何种技术性保护措施的权利。
各种各样的设备、工具和技术只要是有助于保护和管理著作权都可以被认为是技术保护措施。
美国的定义是“任何能有效地控制进入受著作权保护的作品并能有效地保护著作权人权利的技术措施。
”而欧盟则作了如下解释：
“技术保护措施是指设计用于阻止侵犯著作权以及与数据库有关的特殊权利的设备、产品或方法。
”相对而言，欧盟的定义更加完整准确，因为，并不是仅仅控制了对作品的进入就能有效地保护作品。
具体而言，可供网络著作权人选择的应当受到法律保护的技术性措施主要有以下几种：
① 反复制设备（anti-copy devices）：
也就是阻止复制作品的设备，在它的支持下系统可以阻止用户进行某些被限制的行为。
其中最有代表性的就是“SCMS”系统（serial copy management systems），该系统的最大特点就在于它不仅可以控制作品的第一次复制，而且可以控制作品的再次复制，避免数字化作品的复制件被作为数字化主盘；
② 控制进入受保护作品的技术保护措施：
此措施包括要求登记、加密、密码系统或顶置盒，可以用数字化手段对作品进行加密，并且可以装载归纳作品内容、识别作者身份的信息以及与作品使用相关的信息。
还有一种系统是数字信封，把加密的数字课题封存起来并包含了内容的识别和使用的信息，例如内容的摘要、版权人的信息和使用作品的条件，其中最有代表性的有“软件狗”、“密钥”等；
③ 追踪系统：
即确保数字化作品始终处于版权人的控制之下，并且只有在版权人授权后方可以使用的软件；
④ 电子水印、数字签名或数字指纹技术：
这种技术通过在数字作品中加入无形的数字标志以识别作品及版权人，鉴定作品的真伪；
⑤ 标准系统：
即按地区划分，设定不同的标准以避免对版权作品的侵权行为；
⑥ 电子版权管理系统：
即ECMS系统，该系统是一个融合了自动化保护和电子许可系统的综合性软件。
它既可以识别作者的身份，通过加密保护作品，同时又可以像电子契约那样与使用者进行交易，收取使用对价。
[13]
网络作品的著作权人可以根据自己作品的特点，按照自己的需求和意愿，任意选择上述一种或多种措施保护自己的合法权益。
所以，我国在完善相关网络著作权保护法律时，不仅要明确著作权人有权采取技术性保护措施的权利。
还要明确著作权人有决定或选择何种技术性保护措施的权利。
⑶ 明确禁止网络作品的使用人对著作权人采取的技术性保护措施实施“反向工程”措施。
美国DCMA
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