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法学专业论文

贵州电大黔西南分校法学本科毕业论文

情感裂缝的填充物

——浅析第三者及其法律责任

*****

专业：

法学

学号：

*************

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一、第三者的定义………………………………………………………………3

二、第三者的成因………………………………………………………………3

（一）主观方面的因素…………………………………………………………3

（二）客观方面的因素…………………………………………………………4

三、第三者对婚姻家庭的危害…………………………………………………4

（一）影响社会安定……………………………………………………………4

（二）妨害公民的性权利平等…………………………………………………5

（三）破坏人类婚姻制度………………………………………………………5

（四）不利于人口优化和子女成长……………………………………………5

四、第三者的法律责任…………………………………………………………6

（一）、第三者的行为应受法律调整…………………………………………6

（二）、第三者侵犯了当事人的配偶权………………………………………8

（三）、第三者应当承担侵权责任……………………………………………8

（四）、关于赔偿义务主体……………………………………………………9

五、关于新婚姻法………………………………………………………………10

参考文献………………………………………………………………………11

浅析第三者及其法律责任

内容摘要：

当前第三者的泛滥及道德调整的无力，以及因此而产生的诸多社会问题。

如果仅规定追究过错配偶责任而暗地纵容第三者的存在，显然不足以维护当事人权益，不利于社会关系的协调，也不利于社会生活的稳定。

如果仅仅将希望寄托于社会舆论的压力，传统道德的束缚，那是远远不够的。

在法治社会，只能依靠法制的日益健全，法律的日益完善来保护每个人的合法权益。

关键词：

第三者婚姻法家庭责任

无论是立法，还是利用现有法律，人们用不同的方式表达着对这一社会现象的看法，在第三者和婚姻之间，是永远不能共存的，他们之间存在着不可缓和的利益冲突，不可调和的情感纠葛。

可是我们究竟要用怎样的姿态去阐述和面对以及解决在家庭的婚姻关系之间，在情感与责任之间的的问题，如何才能找到这个平衡点，使之不能造成彼此之间的伤害。

如果仅仅将希望寄托于社会舆论的压力，传统道德的束缚，那是远远不够的。

在法治社会，只能依靠法制的日益健全，法律的日益完善来保护每个人的合法权益，不管是婚外情的受害者，还是被小三的不幸者，都将是一种解脱式的保护。

一、第三者的涵义及成因分析

民间认为，第三者（中国大陆俗称“小三”）是爱情小说及家庭伦理故事恒久的元素，他（她）的角色有可能是陌生人或任何亲属、朋友。

美艳的女性第三者又称为狐狸精，指她们像狐狸那样迷惑男性。

别的名字是邪花。

从法律的角度看，中国20世纪80年代初，当时，刚刚改革开放，西方的性解放观念开始涌入中国，一些受到这种思想影响的人置传统婚姻家庭观念于不顾，凭自己个人喜好，肆意侵犯他人家庭，直到拆散他人家庭。

而学术界一般认为第三者就是“第三者介入行为”，必须是通奸姘居的行为。

对于第三者的成因，主要可以概括为以下两个方面：

（一）、主观方面的因素

主要体现为三个方面：

1、生活寂寞。

如果婚后生活让人感到失望和不满足，很多人就会寻找其他的方式或是刺激来让自己的心理获得满足和平衡。

比如婚姻生活让人感到寂寞、无聊，夫妻双方缺少亲昵感，不能够给对方带来生活乐趣，这时，第三者、婚外恋就有机可乘了。

尤其是那种长期分居两地的夫妻，看到别人的夫妻都成双成对，恩爱甜蜜，心里难免会产生失落和不平衡的感觉。

还有一种情况是婚姻生活过于单调，缺乏新意，每天都是同样的事情，同样的生活模式，这时感情容易变的平淡无味，生活也没有什么乐趣。

在这种情况下，婚外恋的新奇刺激就更容易突显出来，抓住人们的心，使其眷恋无法自拔。

2、感情不和。

夫妻的感情是婚姻的基础，如果夫妻感情不和的话，就很容易导致婚姻中各种各样的问题出现。

如果夫妻之间长期缺乏沟通，感情不和，那么他们就很容易接受其他的引诱或是找寻其他的感情慰藉以寻求感情上的补偿。

3、志趣不合。

有的夫妻在感情上本来很好，但时间长了却发现彼此没有共同的志趣。

比如妻子喜欢跳舞，丈夫却只喜欢打牌；丈夫爱好文学艺术，妻子却对时尚潮流情有独钟；老婆有远大的理想，丈夫却安于现状；丈夫发奋图强，妻子却不思进取。

这些兴趣、爱好、志向上的差异使两人越来越没有共同语言，步调也严重的不一致。

如果这时在外遇到“知音”，就很容易使人陷入婚外恋中去。

（二）、客观方面的因素

这些客观方面的因素主要是：

1、性生活不和谐。

这也是导致婚外恋现象产生的主要原因之一。

如果婚姻没有和谐的性生活，是不可能得以维系的。

即使双方感情再好，又有多少人能够一辈子过“柏拉图”式的爱情生活呢？

这时发生婚外恋似乎已经无法避免了。

2、娱乐场所兴盛。

各类商务会所、洗浴场等娱乐场所的兴盛成了一些男人放松身心、缓解压力的去处。

最先可能使因为应酬的缘故偶尔为之，可一旦习惯了美女如云、灯红酒绿的逍遥快活，久而久之，容易诱发出现第三者。

3、网络现如今已经成为一些男性出轨的一个载体。

最便捷的只要看到论坛上又找情人的帖子，一些不甘寂寞、心怀鬼胎的男人便可纷纷留下QQ号码等网络联系方式，期待着一场“艳遇”的来临。

另外什么打着同城交友、激情聊天室等等诸如此类幌子的场所都可以成为一些男人寻找刺激的空间。

4、名存实亡的婚姻。

有些原本早就可以结束的婚姻，却因为双方出于对孩子、名誉或财产利益分割等方便的原因而暂时维持，在这种情况下，出轨也就无需什么顾及和约束了。

5、道德法制观念的缺失。

一些男人认为偷情不过是平常事情，缺乏对婚姻的忠诚和承担，正是由于道德观念的缺失，一些男人的责任感变得十分淡薄，这大大诱发了这些男人偷情勾引第三者。

与此同时，有的人因为本身对法律就不是很了解，或者是对法律了解，清楚法律在这方面存在一定的死角，继而肆无忌惮。

二、第三者对婚姻家庭的危害

（一）、影响社会安定

据官方资料统计发现，因奸情而引起凶杀案的事情屡屡发生，有的地方甚至占全部凶杀案件的四成以上。

正常人对自己的配偶与第三人发生性关系一般都会无法忍受，相关当事人经受感情、性和社会压力等方面的折磨时，情绪、情感易处于极度不稳定的状态，对自己的感情难以调节及控制，从而时常被情绪、情感所困扰或感情用事，在这种状态下做出的行为通常具有盲目性、冲动性和残酷性，往往也造成了相当严重的社会危害后果，从现实中看，有不少夫妻之间因一方有外遇而整天打架、闹离婚的。

心理承受能力差的当事人很有可能会做出不理智的行为。

个别严重的甚至会造成谋杀、自杀的悲惨后果。

由此可见，第三者插足、婚外同居等婚外性行为的直接危害后果主要是妨碍性生活的秩序和优良的风俗习惯，但是其带来的间接后果却更具有社会危害性，小者导致家庭破裂，大者甚至会造成谋杀、自杀等严重危害社会安全的恶果。

除此之外，婚外同居还严重影响正常的生产、科研、生活秩序、污染社会风气。

（二）、妨害公民的性权利平等

第三者插足他人婚姻家庭时，往往以通奸、姘居的形式出现。

通奸，是指男女一方或双方已有配偶，而发生临时、隐蔽、秘密的两性关系的非法行为;姘居，是指男女一方或双方已有配偶，而过着隐蔽的同居生活的非法行为。

现代社会的第三者以通奸、姘居的形式入侵他人婚姻家庭不仅侵犯相关当事人，即无过错一方的性权利，妨碍无过错方原应享有的夫妻间相互忠实、互相尊重的权利，而且就整个社会而言，第三者入侵他人家庭妨碍全体公民的性权利平等。

任何公正、正义的法治国家，都应当尽量避免这种现象的出现或普遍存在。

这也是保障基本人权——配偶权的必然要求，换句话说，是一个国家长治久安的根本保证。

（三）、破坏人类婚姻制度

中国新婚姻法修正案的第一章总则部分第3条第2款明确规定“禁止有配偶者与他人同居”。

从法律上明示婚外同居是妨害婚姻家庭关系的违法行为，应当予以制裁。

从目前中国的情况来说，第三者插足、婚外同居等婚外性行为仍是一种具有相当的社会危害性的行为，它严重的破坏社会主义一夫一妻制;会给家庭子女带来不良影响，助长青少年犯罪，婚外性行为容易导致谋杀、自杀以及虐待、遗弃、重婚、暴力干涉自由、伤害、放火等严重刑事案件的发生。

现行婚姻法明确规定了一夫一妻制的基本原则，而第三者的插足以及婚外情的发生是严重危害一夫一妻制原则的违法行为，其最严重的直接破坏作用便是导致婚姻解体、家庭离散、妇女和儿童的合法权益受到侵害。

第三者插足会使有感情的家庭变得没有感情，从而导致温馨和睦的家庭最终走向死亡。

（四）、不利于人口优化和子女成长

第三者插足导致的婚外同居、婚外性行为不仅影响夫妻关系的稳定和家庭秩序，而且可能造成血缘混乱，甚至，不法性生活导致的后果，将会危及配偶对方婚外性行为及后代，给家庭、社会带来灾难。

首先，婚外同居、婚外性行为容易导致夫妻感情破裂，甚至导致离婚。

据专家统计，在离异家庭中，青少年犯罪比例达40%以上。

这是因为，大多数父母无论是发生冲突时或离异后都无法完全顾及子女利益并设法治愈子女创伤，其中一些监护人在孩子还未适应时，就又组建一个家庭，使孩子无法承受心理和社会的压力，造成孩子的孤僻心理，容易使孩子走上不正当的道路。

其次，婚外同居和其他婚外性行为，有可能直接造成非婚生子女的出生，这些非婚生子女往往会遭受异常凄苦的生活经历，“私生子”不仅在社会上常遭白眼，而且常常一出生就被生身父母抛弃，从而流落街头，以乞讨为生，根本无法享受一般孩子所能享受的家庭温暖，他们也很难如一般孩子一样读书、受教育。

在他们人格发展的过程中，缺乏应有的环境，容易造成其性格上的缺陷。

再次，婚外同居及其他婚外性行为，往往是秘密的，所以非婚生子女，对于原配家庭来说，也多是秘密的。

在有些情况下，机缘巧合，可能一对恋人正是同父异母兄妹或堂兄妹、表兄妹，如果这样的恋人结婚，将会造成近亲结婚和乱伦的恶果，其中最大的恶果是其后代极易有天生的疾病，从而影响后代人口的优化。

当然，如果有幸后辈子女无疾病，但在相关当事人知道这一事实后，精神上将会受到极其大的创伤，从而也可能造成极大的灾难性后果。

三、第三者的法律责任

随着婚姻法修正案的颁行，明确规定“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居”，“夫妻应当互相忠实”，并规定因此而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

算是部分回应了社会上要求对“包二奶”现象进行处理的高潮的回声。

但其只是针对过错配偶方而规定，没有涉及“共犯”第三者。

法律回避或是说以沉默的方式否定了对第三者处罚的请求。

笔者认为这是不够合理的。

在支持向过错配偶方索赔的同时，也应同时支持向第三者索赔，因为他们其实是一体的，不然，将导致其与民法，民事诉讼法的相关理论的不一致和矛盾。

笔者将从以下几个方面阐述追究第三者民事法里责任的必要性。

（一）、第三者的行为应受法律调整

追究第三者民事法律责任的反对论者反对追究第三者民事法律责任的重要理由之一就是，法律与道德各有其自身的调整范围，在第三者所涉及的私人领域里，法律不应过分介入，否则将导致法律对私人生活的过分干涉，并致法律道德主义的泛化。

它具体是指“将法学家或立法者认为不道德的行为通过法律规定为非法，从根本上混淆了道德和法律两个不同领域。

”在他们看来，似乎法律和道德是两不相容的范畴。

但是笔者认为法律对某事介入与否并不在乎其是否属于道德的调整范围，而在乎其有无可能波及他人，有无“外溢性后果”，且道德能否对其进行有效的调整。

目前我国一夫一妻制已受到极大挑战，随着改革开放而致的人们价值观和道德观的多元化，及第三者固有的强大的诱惑力，第三者日渐发展，并渐成燎原之势。

离婚案件中由30%是通奸为理由提出离婚的，且另一项调查表明，有45%以上的民众对婚外恋表示明确的反对态度。

虽然反对者甚重，但第三者数量照增不误。

可见，道德对此体现的力量有多弱小，道德的约束力主要通过社会舆论这种不太确定的压力和自我良心这种内心的力量进行约束，主观性太强，法律此时便有了介入的必要性与可能性。

有的人认为婚姻家庭领域内第三者的出现属私人生活领域，情感世界，法律不应过多干预。

但这不应当成为配偶一方侵害他方因婚姻的缔结而享有的利益并致他方损害而不受制裁的借口。

配偶双方因婚姻的缔结而享有并承担一些由婚姻的本质所决定的排他性的权利、义务，如忠实义务、同居义务，及相对应的配偶权。

如果没有这些义务的存在，婚姻就不能从本质上与其他社会关系区分开来。

正是由于这些特定的存在，婚姻才成其为婚姻，并显示出其与其他社会关系的本质不同。

而这些本由夫妻专有的部分权利义务却由于第三者的介入，而受到不利影响，一方的配偶权因第三者与另一方配偶的共同行为而受到侵害，基于婚姻享有的一切都没有了，人格受到侮辱、精神受到伤害，对当事人打击极大。

有侵权，就应当有补偿或制载是法律的一般原理，特别当这种侵害已不是特殊现象时，法律有义务对此进行规制。

同居义务和忠实义务不论法律有无明确规定（新婚姻法有忠实义务的规定）都是婚姻的本质性义务，都应受到法律的保护（决不因为明文规定出来而出现“历史的倒退”，相反的是，法律不对第三者加以规制而任其发展的话则有些像野蛮时期的对偶婚制，那才是社会的真正倒退呢！

）当配偶一方因对方义务的不履行而受到精神损害和情感伤害时，法律当然应该以规制，以保持婚姻关系的和谐。

法律对行为的调整与否的标准不在乎其是否属于道德的专属调整领域，而在于其是否具有外溢性后果。

只有那些纯粹对他人和社会无害的行为法律才明确表示不予介入。

如上所述，“第三者”日渐泛滥，对配偶一方造成人格上侵害，精神上损害和感情上的伤害，甚至因此而产生暴力现象，如用暴力赶其配偶出门，公开怂恿离弃或杀害妻儿或非婚生子女等，造成极坏社会影响，道德的力量在第三者强大的诱惑力前显得如此不堪一击，法律应当介入了！

根据性心理学家蔼理士的理论，“大多数人，无论男女，是单婚而多恋的，那就是说，他们只故意有一次永久的婚姻，而同时希望这种婚姻关系并不妨碍他或她对于其他一个或多个异性发生性的吸引”。

在目前道德调整力度不足的情况下，必然出现“合法婚姻的女方，只是丈夫的主妻；合法婚姻的男方，只是妻子的主夫。

夫妻双方仍有与其他异性发生性关系的自由”的情况。

这与人类历史上的对偶婚制并无两样，它“只能加剧世风日下，道德体系混乱的局面，诱使人不分是非，不讲责任，视不道德为最道德，视违法为合法”，〔3〕而且必然导致社会混乱、暴力频生。

（二）、第三者侵犯了当事人的配偶权

我国前两部婚姻法都未规定夫妻的忠实义务，这其中有着较为复杂的原因。

首先，我国的立法传统受家本位思想的影响较深，偏向于强调夫妻对家庭和家族乃至社会的责任，而忽视了对婚姻内部关系的调整。

因此，在发条上表现出来，就只看到了夫妻作为一个整体与外界的关系而不见夫妻之间也是有独立性的主体。

其次，我国长期提倡集体主义，强调的是个人对社会对国家的责任和贡献，重视公法关系，而忽视了私法中具有个体之间的权利和义务关系。

再次，立法者的立法思想问题，其认为忠实义务是夫妻之间最基本的要求。

对于这种最根本也是最明显的义务是用不着法律的特别规定的。

为此，新婚姻法明确规定夫妻有忠实义务，实为一大进步。

但实际上，不管婚姻法有无明确的规定，忠实义务都是随着一夫一妻制的确立而存在的。

只要承认一夫一妻制，就应当认可贞操义务的存在。

从我国颁布的诸多司法解释也可以看出这一点。

忠实义务的存在，是规范人类性行为重要途径，它保证了夫妻关系的稳定、性行为的纯洁、避免了因血缘关系混乱而带来的一系列问题。

而且“性爱从其本质来说就是排他的”，忠实义务的规定也是符合人性的。

夫妻间因婚姻的成立而产生的同居义务和忠实义务及与之对应的配偶权，是夫妻的本质的权利义务，是随一夫一妻制的产生而产生的，不论法律对此有无明确的规定，它们都是切实存在的，夫妻任何一方违背这两个义务都应承担一定的责任。

第三者与配偶一方结合起来，使其违背同居和贞操义务，进而侵犯他方配偶的配偶权，致他方配偶人格损失，精神损害和情感伤害等时应承担共同侵权责任。

（三）、第三者应当承担侵权责任

用侵权行为为法追究第三者（连同过错方配偶）责任是合理的，它以损害的存在为追究责任的前提，有相当大的弹性，能适应不同时代和不同的人的道德观的不同。

但若发生损害，又能及时予以救济。

它还能避免国家公权力的过分干预。

将提请损害赔偿的主动权交给当事人，不告不理，而又适当发挥了法律的引导、评价、预测的功能。

对于第三者侵权责任的构成，一般包括四个要件：

1、第三者必定是已经具备承担刑事责任能力的完全民事责任人。

2、主观过错：

第三者实施违法行为时主观上出于故意，明知是自己应履行的义务而不履行或故意、放任自己的行为侵害他人的合法婚姻关系。

过失不能构成侵权。

从实践看，实施婚外性行为的双方，即第三者和过错方配偶都具有直接或间接的侵权故意，不存在过失。

3、损害行为：

任何侵权事实的发生都必由一定的行为导致。

第三者以作为的方式通过与过错方配偶实施通奸、姘居等违法行为而侵害了无过错方配偶的配偶权。

由于配偶权是夫妻因婚姻成立而享有的人身权，其具有绝对权的性质、任何人负有不作为的义务。

第三者与过错方配偶通奸、非法同居的行为侵害了其权利，属二人共同实施的共同侵权行为。

若同时还发生其他侵权行为，如使用暴力进行侮辱、虐待等，可另行构成独立的侵权，受害人可请求相应的补偿和惩罚形式。

4、损害事实：

是配偶身份利益受到损害的事实。

损害事实的存在与否是第三者应否承担迫害赔偿责任的根据。

由于第三者和过错方配偶结合，共同侵犯无过错配偶的身份权，使合法的婚姻关系受到破坏，配偶的身份利益受到损害，而且由于忠实义务的违反，破坏了配偶身份的纯正和夫妻感情的专一。

这些都将给无过错方配偶造成极大的精神痛苦和情感伤害，为恢复这些损害，还可能造成一些辅助性的财产损失。

精神损害的确定，实际上应取决于两个因素。

一是具体的个体实际产生的精神痛苦和精神创伤。

如果某些个体因道德观、价值观的变化而对第三者与过错方配偶的行为采取超然的态度，自不存在损害的事实。

不能请求损害赔偿，但如果其确因第三者与过错方配偶行为采取超然的态度，自不存在损害的事实。

相应的，也不能请求损害赔偿，但如果其确因第三者与过错方配偶行为而遭受精神痛苦和创伤则应考虑另一因素，即社会的一般观念，如果整个社会都因道德观和价值观的多元化和“进化”而将第三者看得与吃饭、穿衣一般平常。

而就个别人因心理极脆弱或精神之不健全等因素而产生伤害，则内因才是原因，外因只是条件，此时不能请求对方承担赔偿责任。

以侵权责任规范第三者，以损害为标准确定责任实际上容许了多种道德观的存在。

（四）、关于赔偿义务主体

笔者以为，第三者与过错配偶结合起来实施一个侵权行为，这个行为中缺少任何一方都是不能成立的。

因此，他们应构成共同侵权行为。

在民事诉讼中，由于其诉讼标的同一，因此他们必须共同参加诉讼，作为共同被告。

即使原告只起诉其中一方，人民法院也应当依职权追加另一方共同被告，承担连带责任。

否则既不利于案件事实的查清，也不利于赔偿责任的公平分配。

四、如何适用婚姻法的有关规定

婚姻法规定夫妻应当互相忠实，并规定因重婚和与他人同居而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

向谁请求赔偿？

婚姻法未明文规定。

但司法解释规定赔偿主体为离婚诉讼当事人中过错方配偶，因此排除了追究第三者民事责任的可能性。

司法实践中，我们无疑应当遵循司法解释的规定，但对于规定本身的合理性尚可进行探讨。

理论的创设不是为理论而理论，其从根本上是为社会生活服务的。

随着社会生活的需要和发展而创立并修正的。

在现实中针对特定的社会现象，应采用何种理论及以此理论为根据而制定的规定进行规范，应根本上取决于社会现象的现实状况。

“一切从实际出发”，而不是纯理论本身。

从这个意义上讲，理论上，我们可以选择契约理论，以过错方不履行因婚姻成立而产生的人身契约义务为由，而强制其承担违约责任并不追究第三者责任。

但我们也可以根据侵权理论，认定第三者与过错方配偶实施共同侵权行为，而责令双方承担相应的公家权责任。

甚至基于契约理论也可引进第三人积极侵害债权理论而追究第三者责任。

但在实践中，我们应根据社会生活的现实决定采用何种理论，或至少交由当事人自己选择。

综上所述，当前第三者的泛滥及道德调整的无力，以及因此而产生的诸多社会问题。

如果仅规定追究过错配偶责任而暗地纵容第三者的存在，显然不足以维护当事人权益，不利于社会关系的协调，也不利于社会生活的稳定。

第三者从一夫一妻制产生以来就没有消失过，并且各国都存在。

但现代各国的态度是不一致的，为何对于同一问题会有如此不同的观点，这是因为各国的婚姻家庭观念不同，各国的现状也不同。

各国只能根据自己的国情制定自己的法律，解决自己的现实问题。

中国几千年来形成的家本位的观念，已积沉成为民族的特征，不是轻易能够改变的。

参考资料：

1、邱仁宗著：

《法律道德主义的残酷与虚伪》，发表于《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年出版。

2、王洪著：

《婚姻家庭法热点问题研究》，重庆大学出版社，2000年版。

3、蒋月著：

《夫妻有互相忠实的义务》，发表于《婚姻法修改论争》，光明出版社，1999年版。

4、杨立新著：

《具体侵权行为的法律家界定及实例评析》，吉林人民出版社，1999年出版。

5、王成著：

《立法不可以脱离国情》，发表于《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年出版。