司考热点归纳之债法.docx
《司考热点归纳之债法.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司考热点归纳之债法.docx（24页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
司考热点归纳之债法
债权概述
一、债的内容
（一）债权特征：
与物权相比
1、请求权——支配权
2、相对权——绝对权
3、平等性——优先性
4、相容性——排他性
5、期限性——永久性
（二）债权的权能
（三）【考点】合同的相对性
（四）债的履行
1、【考点】情势变更——针对合同的履行，要求变更或者解除合同（《合同法解释
（二）》第26条
（1）情势变更的适用：
①若不涉及价格因素，合同目的落空构成情势变更。
【例】甲为了与女友结婚，但在乙首饰店订购了两枚结婚戒指，后因女友与他人私奔，结婚未成。
甲于是想退货，对于甲与乙首饰店订购合同效力，下列表述正确的是（C）
A合同不成立，理由是履行不能
B合同可撤销，理由是重大误解
C合同可解除，理由是情势变更
D合同可撤销，理由是情势变更
②若涉及价格因素：
A.一次性合同不适用情势变更，属于商业风险
B.情势变更适用于长期性合同，但长期性合同中，在经营领域（比如银行的利率、保险费问题）不适用情势变更。
③情势变更解除合同，不能要求赔偿损失。
2、履行标的的问题
（1）提前履行——《合同法》第71条
①提前履行是履行中的问题，不构成违约。
我国违约责任是针对不履行，延期履行，瑕疵履行。
②提前履行，债权人可以拒绝受领，但不损害利益的除外。
债权人不同意，但是不损害利益，债权人仍要接受。
这里的客观标准，不是债权人的主观标准。
③【考点】实务中涉及三个提前履行问题
A.提前还款：
要接受，利息按实际用款利息计算，不是按约定利息计算。
（银行）
B.提前竣工：
发包人要接受，一般不损害其利益。
C.提前交货：
可能损害债权人利益，损害债权人利益的，拒绝接受。
【例】甲因购买商品房向银行贷款100万元，贷款期限10年，贷款1年后，甲因接受赠与获得赠款150万元，甲向银行主张提前还款，下列表述正确的是（D）
A因提前还款使银行丧失预期利息，银行可拒绝接受
B只有经银行同意才可提前还款
C提前还款是违约行为
D提前还款银行应当接受
（2）部分履行——《合同法》第72条
①部分履行也是履行中的问题，不构成违约，主要是针对可分之债。
不损害债权人的利益，债权人应当接受。
若损害债权人利益，债权人拒绝接受。
3、履行价款问题
（1）若价格约定不明，有执行政府定价或者政府指导价的，按照政府定价或者政府指导价的规定履行。
（2）若价格约定不明或者约定不明且不能达成补充协议的，按照合同订立时履行地的市场价格。
4、履行地点问题
（1）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行。
（2）交付不动产的，在不动产所在地履行。
（3）其他标的，在履行义务一方所在地履行。
注意：
在买卖合同中，履行地点不明确，无论是交钱，还是交货，履行地点在卖方所在地。
二、债的保全
（一）代位权
【例】甲是债权人，乙是债务人，丙是次债务人，丁是次次债务人。
A,B,C是乙的债权人。
1、债权人代位权的行使：
不能自主行使，而只能采取诉讼的方式，不能仲裁。
原因在于突破了合同的相对性，所以只能采取诉讼的方式。
（1）债权人以自己的名义对丙提起诉讼：
代位权来源于债的保全功能，是债权人自身的权利，不是代理乙行使权利。
（2）原告是：
债权人；被告：
次债务人；无独三：
债务人。
（3）债权人不能对次次债务人行使代位权：
原因在于突破合同相对性一定要有法律的明确规定。
（4）两个或者两个以上债权人以同一个次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理，债权按比例清偿。
（5）甲为债权人，对乙享有100万元的债权，乙对丙享有50万元的债权，乙对戊也享有50万元的债权。
此时甲向丙提起50万元的代位权诉讼后，不足部分还可以对戊提起代位权诉讼。
2、债权人代位权行使的条件问题：
（1）两个债权合法、有效、到期，同时还要求是非专属于债务人自身的金钱债权。
①【考点1】两个债权合法、有效、到期：
【例1】甲以赌债对丙提起代位权诉讼，人民法院不支持。
【例2】甲对乙债权到期，乙对丙的债权未到期，甲对丙提代位权诉讼，丙可以债权未到期对甲的债权进行抗辩。
【例3】甲对乙的债权未到期，乙对丙的债权到期，甲对丙提代位权诉讼，丙可以乙的债权未到期对甲的债权进行抗辩。
【例4】甲对乙的债权未过诉讼时效，但乙对丙的债权已过诉讼时效，丙可以诉讼时效已过对甲的债权进行抗辩。
②【考点2】非专属于债务人自身性质的金钱债权——三个排除
A.排除物权或者具有物权性质的权利。
【例5】甲对乙有50万的债权，乙在丙的公司里有50万的股份，甲对丙公司提起代位权诉讼，人民法院不予支持。
股份是股权，具有物权性质的权利。
代位权诉讼是债权。
此时甲告乙，行使债权请求权，通过执行程序执行乙在丙公司的股权。
B.排除非金钱债权：
劳务之债、财物债权不适用代位权。
（我国代位权诉讼严格限制在金钱债权：
具有金钱给付内容的到期债权）。
【例6】甲对乙有50万的债权，丙对乙交付50万元的电脑，甲对丙提起代位权，人民法院不予支持。
——“电脑”是财物债权。
注意：
债权从标的角度可分为三类：
金钱债权；财物债权；劳务债权。
C.排除专属于债务人自身的金钱债权
注意：
专属性金钱债包括：
a.三养（扶养、抚养、赡养）一继（继承权）给付请求权
b.三金（赡养费、扶养费、抚育费）一酬（劳动报酬）
c.两赔（人寿保险、人身伤害赔偿请求权）一费（安置费）
【例7】甲对乙有50万的债权，丙打伤乙导致乙对丙享有50万元的伤残补助金，甲不能对丙提起代位权诉讼。
【例】下列哪些选项中的债权人所提起的代位权诉讼不能得到法院的支持？
（ABD）
A甲对乙享有一万元的到期债权，某日，乙被丙打伤，丙须支付医药费2万元，甲对丙提起代位权的诉讼。
【解析】人身伤害赔偿请求权
B甲对乙享有一万元的到期债权，某日，乙父去世，根据其遗嘱，乙可以继承现金2万元，于是甲对乙的遗嘱管理人提起代位权诉讼。
【解析】继承给付请求权
C甲对乙享有一万元的到期债权，乙和丙订立了买卖合同，乙卖给丙祖传名画一幅，乙已将画交付给丙，但丙尚未给付2万元对价，双方并未约定履行期限。
于是甲对丙提起代位权诉讼。
【解析】债权未到期
D乙对丙享有一万元的到期债权，某日，乙和丙约定由丙在一个月内为一画一幅肖像画，画好之后甲支付1万元。
一个月后，由于乙经济状况恶化，丙并未为其画画。
此时，甲对丙提起代位权诉讼，请求丙为其自己肖像画一副。
【解析】非专属于债务人自身的金钱债权
（2）债务人怠于行使自己对次债务人的到期债权
①“怠于行使”的标准：
不以“诉讼”或者“仲裁”方式向次债务人主张到期债权。
债务人以“电话”、“催款通知”，仍属于怠于行使。
②债务人已经向次债务人提起诉讼或者仲裁，债权人再向次债务人提起代位权诉讼，人民法院不予支持。
③若乙和丙之间有仲裁协议，丙以和乙之间存在有效的仲裁协议提出抗辩，人民法院不予支持。
此时的仲裁协议只约束乙、丙，不能对抗债权人。
代位权是属于债权人自身的权利。
（3）债务人怠于行使给债权人造成损害
①“造成损害“的标准：
债务人已陷入迟延。
要求债权人证明已向债务人主张过权利，实体上对债务人主张了债权，才能向次债务人提起代位权诉讼。
②债权人不需要证明债务人资不抵债。
证明资不抵债属于破产程序。
③次债务人无先诉抗辩权，所以不要求债权人已对债务人提起代位权诉讼。
但债权人要行使自己的权利，不能不行使实体权利直接要求次债务人主张。
（4）债权人行使代位权要以保全债权为必要
【例】甲对乙享有50万元的债权，乙对丙享有100万元的债权，甲只能要求丙还50万元，以保全债权为必要。
3、【考点3】代位权诉讼中的问题
（1）甲对丙提起代位权诉讼，此时乙对丙的债权转让给B，甲不能行使债权人撤销权。
原因在于甲若行使撤销权，以乙为被告，在乙之所在地法院管辖，代位权诉讼中止，成本太多。
所以甲可以主张乙的行为无效，因为甲提起诉讼后此时的50万元属于诉讼中的财产，对于诉讼中的财产乙不能处分，一处分就无效。
（2）次债务人在代位权诉讼中的权利：
①两个抗辩权：
丙可以自己的抗辩权对甲行使；也可以乙的抗辩权对甲行使。
②丙可以自己对乙的抵销权，向甲提出抵销
4、代位权诉讼后的问题
（1）债权人胜诉，次债务人向债权人履行。
（2）诉讼费用由次债务人承办，最终费用由债务人承担。
（3）甲对乙享有50万元债权，乙对丙享有50万元债权。
法院判决丙向甲履行50万元债权，但只执行丙履行30万元，此时丙无力偿还。
此时甲无权继续要求丙承担剩余的20万元。
（二）债权人的撤销权——《合同法》第74条（当事人撤销权：
《合同法》第54条）
1、撤销权的行使：
只能采取诉讼方式，在学理上称为形成权（形成诉权）。
（1）原告：
债权人；被告：
债务人；受益人或者受让人：
无独三。
2、撤销权的行使条件：
（1）债务人实施了减少责任财产的行为（导致责任财产的减少，清偿能力下降；八类行为：
《合同法》规定+《物权法》规定）；
①放弃到期债权
注意：
A.放弃未到期债权；B.恶意延长到期债权（本质是逃避债务）；C债务人放弃债权担保的行为（人保），给债权人造成损害——《合同法解除
（二）》新增内容。
②无偿转让财产（赠与）——时间点：
债权成立后的无偿转让，不是成立之前的无偿转让。
【考点1】公益性的赠与，原则上不能撤销。
但公益性的赠与逃避法定义务，可以撤销。
这里的“法定义务”主要指三费，赡养费、扶养费、抚育费。
③以明显不合理的低价转让财产，并且受让人知道受让行为及债权人的债权的；
注意：
A.以明显不合理的高价收购财产；
B.“以明显不合理的低价”标准是：
达不到交易时交易价格地的指导价或者市场交易价70%。
C.“以明显不合理的高价”标准是：
高于当地指导价或者市场交易价30%的。
D．以明显不合理的低价转让财产，以明显不合理的高价收购财产，要求受让人主观上“恶意”。
如果受让人主观上没有恶意，则债权人不能撤销。
我国法律不考虑债务人主观上有无恶意。
E.“受让人主观上没有恶意”情形：
拍卖或者公开场所取得，即使以明显不合理的低价转让财产或者明显不合理的高价收购财产，不考虑受让人主观“恶意”。
【考点2】《物权法》规定在协议实现抵押权的情况下，损害其他债权人利益，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。
——撤销抵押权的实现行为。
1、实现抵押权的方式有三种方式：
（1）拍卖；
（2）变卖；（3）折价。
2、以明显不合理的低价，损害其他债权人利益。
④债务人实施了上述八类行为，但是不增加自己财产的行为，债权人不能撤销。
（债务人放弃继承，放弃遗赠，放弃赠与的消极行为，债权人不能撤销）
（2）【考点3】债权发生后，债务人实施的这八类行为，债权人可以撤销；债权发生之前，债权人不可以撤销。
（3）债权人行使撤销权不要求债权到期。
但撤销权行使受限制：
①主观起算：
知道或者应当知道撤销事由之日起1年
②客观起算：
行为发生之日起5年
注意：
先客观，后主观，两者是并用条件。
从行为发生之日起5年，不管是否知道撤销事由，不行使债权人不能行使撤销权。
（4）债务人实施的这8类行为，一定要求给债权人造成损害。
债权人必须举证债务人实施的8类行为给自己造成损害。
（5）一经撤销，发生恢复原状的问题。
受益人或者受让人将财产返还给债务人。
（6）债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人承担；受益人或者受让人有过错的，应当适当分担。
（《合同法》第26条）
三、债的担保
（一）保证
1、保证的法律关系：
（1）债权人与债务人之间是债权债务关系；
（2）债权人与保证人之间是保证合同关系；
（3）债务人与保证人之间是委托合同关系。
2、保证合同特点：
（1）单务合同；
（2）无偿合同；
（3）诺成合同；
（4）要式合同：
一定要采取书面行为；
（5）【考点】从合同：
①主合同无效，从合同无效。
从合同无效，保证人不承担保证责任，但保证人要承担过错赔偿责任。
②主合同解除，保证人应对债务人承担的民事责任承担保证责任。
③主合同债权转让：
没有经保证人同意，保证人承担保证责任。
④主合同债务承担：
未经保证人同意，保证人不承担保证责任。
3、保证合同的类型：
（1）保证合同：
保证人与债权人订立
（2）保证人单方出具保证承诺书：
债权人接受的。
（3）保证人在债权人与债务人的主合同上以保证人身份签字盖章（有保证条款）。
（4）保证人在债权人与债务人的主合同上以保证人身份签字盖章（无保证条款）
4、保证合同当事人及保证人的主体资格
（1）保证人的主体资格：
①保证人要具有行为能力、偿债能力；
②机关法人原则上不能作保证人；但是经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而进行转贷的，可以作为保证人（一般是省级以上财政部门）。
③事业单位：
A．公益为目的事业单位、社会团体，不能作保证人（如学校、医院不能作保证人，但是可以作抵押人，是有限制的抵押，公益设施不能抵押，其他财产可以抵押）。
B.不是以公益为目的事业单位可以作保证人。
注意：
从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。
（如私立公司）
④企业法人：
A.企业法人可以作保证人；
B.企业法人为公司股东担保，只能经过股东会或者股东大会同意有效；
C.企业法人原则上可以为个人提供担保，有两个例外：
国有企业（国有独资公司）、上市公司；
D.企业法人的分支机构（缔约能力，诉讼能力，执行能力，但无责任能力）：
经法人书面授权有效。
注意：
企业法人的分支机构未经法人书面授权为他人提供保证的，保证合同无效，法人不承担保证责任。
法人有过错的，要承担过错赔偿责任。
E.企业法人的职能部门：
提供的保证无效，不存在法人同意不同意问题，根本无权签订保证合同。
注意：
①债权人知道或者应当知道是职能部门，法人不承担保证责任，也不承担过错赔偿责任，由债权人自担损失（如法人的财务部）。
②若债权人不知道是职能部门，一般认定法人有过错，法人承担过错赔偿责任。
（如公司的第二销售中心）
5、保证期间
（1）行政：
除斥期间
（2）保证期间的确定
①无约定，保证期间是6个月
②有约定，但约定的时间早于或者等于主债务期限，视为没有约定，保证期间是6个月，从主债务履行期届满之日起计算。
③保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间是2年，从主债务履行期届满之日起2年
（3）保证期间与保证责任方式相联系（效果是为了保护保证人）
①一般保证：
A.“当债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任或保证人代为偿还，或保证人负责”为一般保证，认定的标准是“当债务人不能履行债务时”。
B.保证期间：
在保证期间内向债务人提起诉讼或者申请仲裁——否则，保证责任消灭，保证人“溜走”。
②连带保证：
在保证期间内向保证人主张权利（包括诉讼或者自主行使）——否则，保证责任消灭，保证人“溜走”。
（4）保证诉讼时效的起算
①一般保证：
判决或者仲裁裁决生效之日起算；
②连带保证：
债权人要求保证人承担保证责任之日起算。
注意：
保证诉讼时效起算就不再管保证期间。
但若保证诉讼时效经过，胜诉权消灭！
保证人再次溜走。
（5）主债诉讼时效与保证诉讼时效
①中断：
一般保证：
主债务诉讼时效中断，保证诉讼时效中断；连带保证：
主债务诉讼时效中断，保证诉讼时效不中断。
注意：
原因在于一般保证是从属原则，连带保证是独立原则，因为连带保证可以单独起诉。
②中止：
主债务诉讼时效中止，一般保证、连带保证诉讼时效都中止。
（中止，都是客观原因造成）
（6）【考点】保证人的追偿权——从保证人承担保证责任之日起算
6、主合同内容的变更对保证合同的影响：
（1）保证期间，债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变更，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人就减轻后的债务承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人就加重后的债务承担保证责任。
（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
①如果债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，仍在保证期间内，保证人仍承担保证责任，在原合同约定或者法律规定的期间内承担保证责任。
【例】甲向乙借钱，丙为保证人，约定保证期间为2年。
甲和乙约定推迟还款期间1年，丙仍承担保证责任，剩余时间为1年。
②如果债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，不在保证期限内，保证人不承担保证责任。
【例】如果此时没有约定保证期间，保证期限为6个月，丙不需要承担保证责任。
（3）在借款合同中，债权人与债务人对借款合同用途进行变更（学理上称为债的更新，债的更新是债的消灭方式，此时的借款合同视为新合同），未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。
——主债消灭，从债消灭。
（4）在借款合同中，债务人擅自变更借款合同用途导致不能还款的，保证人应承担保证责任。
注意：
其原因在于保证人对债务人不能清偿债务提供保证，对于债务人不能清偿债务的原因不予考虑。
（5）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人（旧贷保证人）知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任（注意：
此时保证责任为0）但是新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
注意：
主要存在于银行业务。
【例】甲向银行借一笔钱，到期未还。
甲又向银行借一笔钱，还以前的一笔钱，此时丙为甲提供担保，但丙不并知情，丙不承担民事责任。
【例】但此时如果丙在第一笔借贷中为保证人，在第二笔借贷中也为保证人，要承担保证责任。
7、保证范围
（1）有约定按约定；
（2）无约定的，包括主债权/利息/违约金/损害赔偿金/实现担保债权费用；
（3）当事人对保证担保的范围（即担保债权额）没有约定或者约定不明，保证人应当对全部债务承担责任。
8、保证责任的免除
（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证；
（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
9、物保和人保
（1）债务人自身提供物保：
①有约定按照约定——约定优先；
②没有约定，物保优先于人保。
在物保不足清偿的情况下，才可以行使人保
（2）第三人提供物保：
①有约定按照约定——约定优先；
②无约定，债权人享有选择权：
A.既可以选择物保，也可以选择人保，无顺序之分；
B.债权人放弃物保，在放弃物保的价值范围内减轻或者免除保证人的保证责任。
a.甲向乙借款100万，丙以自己40万的房屋作为抵押，丁为保证人。
此时，乙放弃对丙的物保，丁免除40万的保证责任，只承担60万。
b.甲向乙借款100万，丙以自己80万的房屋作为抵押，丁为保证人。
此时，乙放弃对丙的物保，丁减轻保证责任，应承担50万。
C．甲向乙借款100万，丙以自己40万的房屋作为抵押，丁为保证人。
此时，乙要求丙承担100万，丙承担100万后，对丁享有追偿权。
丙的房屋价值20万，丙可以向丁追偿20万。
丙的房屋价值60万，可向丁追偿50万。
10、保证人的追偿权问题——针对债务人享有追偿权。
（1）时效问题——从保证人承担保证责任之日起计算；
（2）如果债务人的原因导致保证人对债权人承受的负担，保证人都可以追偿；
（3）如果保证人的原因导致对债权人承受的负担，保证人不可以追偿。
【例】甲向乙借款100万，100万产生利息，因为甲没有还钱产生的延期利息。
乙找保证人，保证人不还钱产生保证人的延期利息，乙向法院起诉，保证人承担主债权及利息、债务人的延期利息，保证人的延期利息，诉讼费用。
前三个保证人可以向债务人追偿，后两个不可以追偿。
（二）定金mark
1、定金的种类：
（1）违约定金；
（2）订约定金；
（3）成约定金；
（4）解除定金。
2、定金的性质：
（1）当事人对定金的性质有约定按其约定；
【例】当事人约定定金的性质是解约定金，对方不交付定金，当事人可以解除合同。
（2）当事人对定金的性质没有约定，定金的性质是违约定金。
根据《担保法》第89条规定给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
这里的“不履行约定的债务”说明了具有违约定金的性质。
3、【考点】定金的成立要件
（1）主合同有效。
若合同无效，交付的定金处理方式：
①违反刑法订立的合同，交付定金没收。
【例】甲与乙订立买卖毒品的合同无效，此时的定金属于违法所得，要予以没收。
②交付的定金按不当得利返还
【例】甲村与乙村签订一份买卖土地所有权的合同无效，按不当得利返还，不存在没收。
（2）要写明“定金”。
若没有写明“定金”，写的是保证金、担保金、留置金等，不发生定金的效力。
上述发生预付款的效力，不是定金的效力。
【考点1】预付款的效力与定金的效力区别：
定金有定金罚则，预付款不存在罚则。
在违约的情况下，不存在双倍返还或者不予返还。
【考点2】预付款的效力与定金效力的共同点：
交付之后，在没有违约的情况下，不得要求返还。
合同履行后，都是作为货款。
（3）定金必须要交付——实践合同，以交付为“生效要件”
①如果甲与乙签订一份钢材买卖合同，约定5月1日甲向乙交付定金。
但是甲在5月1日前未交。
A.乙不能解除合同，因为双方未约定定金的性质。
B.乙也不能请求法院强制执行，因为定金合同没有生效，没有生效就没有履行效力。
C.乙也不能要求甲继续履行。
因为定金合同没有生效。
D.乙只能请求甲承担缔约过失责任。
因为甲此时违背诚实信用原则。
E乙也不能主张买卖合同违约。
因为定金是从合同，从合同无效，不能导致主合同无效，除非从合同的无效致使合同的目的不能实现。
②如果约定预付款5月1日，甲此时未交。
A.乙可以主张买卖合同违约，预付款是买卖合同的内容。
B乙可以要求甲继续履行，承担违约责任。
（4）【考点3】不能超过合同总价款的20%；超过部分，按预付款处理。
【例】甲与乙订立买卖合同，货款10万，甲交付定金5万。
乙不履行合同，应向甲返还7万：
定金2万，定金罚则4万+3万的预付款。
4、定金的适用规则问题
（1）不履行合同：
交付定金的一方不得要求返还定金；接受定金的一方要双倍返还定金。
（2）【考点4】不适当履行合同、瑕疵履行合同：
①能够按比例适用的，按比例适用定金罚则；
计算公式：
充当货款的数额：
定金+定金×违约比例：
【例】甲与乙订立一份买卖合同，货款10万，甲交付定金2万。
甲只向乙一半数量的数量
A.2万元的定金充当货款的数额:
3万元货款;
B.甲应承担2万的定金责任;
C.乙应返还：
3万元。
注意：
这里是“违约比例”，不是“履约比例”。
②不能按比例适用的：
如果属于根本违约（合同目的不能实现的违约）全部适用定金；如果属于一般违约，不适用定金罚则。
（3）同一个合同即约定了违约金条款，又约定了定金条款，此时是选择适用（选择适用的是定金罚则）。
【例】甲与乙订立一份买卖合同，货款10万，甲交付定金2万。
双方约定违约金的比例是10%。
按违约金计算：
1万元是违约金，2万定金是不当得利，应返还3万元。
按定金罚则计算：
应返还4万元。
注意：
只有“非违约方”有选择权。
5、定金与损害赔偿金的关系（前提是没有约定违约金）
【例】甲与乙订立一份买卖合同，货款10万，甲交付定金2万。
因为乙没有履行，造成甲的损失1万元。
按损害赔偿金的关系：
1万元是损失，2万定金是不当得利，应返还3万元。
按定金罚则计算：
应返还4万元。
注意：
定金既有赔偿损失的功能，又有惩罚的功能。
定金与损害赔偿金
6、【考点5】不适
升级会员 