破产概述破产的概念从倒闭清算到再建型公平清理债务程序2.docx

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破产概述破产的概念从倒闭清算到再建型公平清理债务程序2

一、破产概述

1．破产的概念：

从倒闭清算到再建型公平清理债务程序

2．破产法的适用范围

企业法人。

企业法人以外的组织的清算，参照适用。

3．破产原因

企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

不能清偿到期债务：

（1）债权债务关系依法成立；

（2）债务履行期限已经届满；（3）债务人未完全清偿债务。

资不抵债依资产负债表、审计报告、资产评估报告等确定，有相反证据除外。

债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：

（1）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；

（2）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（3）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（4）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（5）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

4．破产法三大程序及其关系

和解、重整和破产清算。

（1）债务人可以申请和解、重整或破产清算，债权人可以申请重整或破产清算；

（2）债权人申请破产清算的案件，在破产宣告前，债务人可以申请和解，债务人或其出资人可以申请重整；

（3）债务人申请破产清算的案件，在破产宣告前，债务人可以申请和解，债权人或者债务人的出资人可以申请重整；

（4）在和解或者重整程序中，符合条件时可以经破产宣告转入破产清算程序；

（5）一旦经破产宣告进入破产清算程序，则不得转入和解或重整程序；

（6）和解与重整不得相互转换。

二、破产申请和受理

1．破产案件的申请

（1）债权人申请：

债务人不能清偿到期债务，债权人可以向法院申请重整、破产清算

提出破产申请的债权人的请求权必须具有以下条件：

须为具有给付内容的请求权；须为法律上可强制执行的请求权；须为已到期的请求权。

（2）债务人申请：

债务人具备破产原因的，可以向法院申请破产清算、重整、和解

（3）特定情形下的清算责任人申请：

破产清算

2．破产案件的受理

受理是破产程序开始的标志。

裁定是否受理，不予受理的裁定可以上诉。

裁定受理的同时指定管理人。

3．受理的法律效果

（1）债务人对个别债权人的债务清偿无效。

（2）对管理人为给付。

（3）待履行合同的处理：

管理人有权决定解除或继续履行，相对人的催告权和担保要求权。

（4）保全解除和执行中止。

（5）民事诉讼或者仲裁的中止。

（6）破产程序开始后的民事诉讼。

（7）债务人的相关人员的义务：

协助义务，信息提供义务，人身自由受一定限制，不新任董监高。

三、管理人

1．管理人的任命。

由法院裁定受理的同时指定，辞职应经法院许可，债权人会议可以申请法院更换。

2．管理人的资格。

（1）由机构担任管理人。

（2）由个人担任管理人。

（3）不得担任管理人的情形。

有下列情形之一的，不得担任管理人：

①因故意犯罪受过刑事处罚；②曾被吊销相关专业执业证书；③与本案有利害关系；④人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

此外，公司解散后，清算组申请破产的，清算组可以为管理人。

3．管理人的职责

（1）一般职责：

接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议；人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

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（2）特别职责：

决定待履行合同的解除或继续履行；对债务人在破产程序前的不正当处分行为行使撤销权和追回权；接受债权申报、调查职工债权和编制债权表；重整期间主持债务人营业或者对债务人自行营业进行监督；制备重整计划草案；申请法院批准重整计划草案；监督重整计划的执行；在破产宣告后，拟订破产变价方案；拟订和执行破产分配方案；破产程序终结时，办理破产人的注销登记。

4．管理人的权利义务。

（1）忠实义务和勤勉义务。

（2）报告义务。

一般报告义务包括向法院报告工作和列席债权人会议并报告情况、回答询问。

（3）不辞职义务。

管理人没有正当理由不得辞去职务。

管理人辞去职务应当经人民法院许可。

（4）有权依法独立行使职权，有权取得报酬，报酬由法院确定。

四、债务人财产

1．债务人财产的范围

破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

2．欺诈破产行为

（1）可撤销行为。

人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

①无偿转让财产的；②以明显不合理的价格进行交易的；③对没有财产担保的债务提供财产担保的；④对未到期的债务提前清偿的；⑤放弃债权的。

人民法院受理破产申请前六个月内，债务人具备破产原因的，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

（2）无效行为。

涉及债务人财产的下列行为无效：

①为逃避债务而隐匿、转移财产的；②虚构债务或者承认不真实的债务的。

（3）管理人的追回权。

因上述可撤销行为和无效行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。

债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

3．破产取回权

一般取回权：

人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

出卖人取回权：

人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。

但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

4．破产抵销权

债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的。

5．破产费用和共益债务

（1）破产费用。

人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

①破产案件的诉讼费用；②管理、变价和分配债务人财产的费用；③管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

（2）共益债务。

人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

①因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；②债务人财产受无因管理所产生的债务；③因债务人不当得利所产生的债务；④为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；⑤管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；⑥债务人财产致人损害所产生的债务。

（3）破产费用和共益债务的清偿。

破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。

债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。

五、债权申报

1．申报条件

可以申报的债权：

（1）须为以财产给付为内容的；

（2）须为以债务人财产为受偿基础的请求权；（3）须为法院受理前成立的债权；（4）须为平等主体之间的债权；（5）须为合法有效的债权。

但是该债权是否到期、是否有财产担保在所不问

2．债权申报的审查

管理人审查，编制债权表，债务人和债权人有异议的可以起诉。

3．逾期申报和未申报

可以在破产财产最后分配前补充申报，但此前已经进行的分配不再对其补充。

未申报的不得依照破产程序行使权利。

4．债权申报的特别情形

（1）未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。

附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

（2）附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。

（3）职工债权不必申报。

（4）连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。

（5）债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。

债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权，但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

（6）连带债务人数人被裁定适用破产的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。

（7）管理人或者债务人解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。

（8）债务人是委托合同的委托人，被裁定适用破产程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。

（9）债务人是票据的出票人，被裁定适用破产程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。

六、债权人会议

1．债权人会议的法律地位

2．组成

依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。

无表决权的包括：

（1）债权尚未确定，法院也未能为其行使表决权而临时确定债权数额的；

（2）债权附有停止条件，条件尚有待成就的，或者债权附有解除条件，其解除条件已经成就的；（3）尚未代替债务人清偿债务的保证人或者其他连带债务人。

享有表决权的债权人包括：

（1）对所有的表决事项都有表决权的债权人；

（2）有财产担保且未放弃优先受偿权利的债权人，对于通过和解协议和分配方案的决议，不享有表决权。

3．职权

4．程序

（1）第一次债权人会议由人民法院召集，以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。

（2）召开债权人会议，管理人应当提前通知已知的债权人。

（3）债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。

但重整计划草案以及和解协议草案除外。

（4）债权人有权请求法院撤销决议。

七、破产清算程序

1．破产宣告

是法院对债务人具有破产原因的事实作出有法律效力的认定。

破产宣告的效果：

（1）无可逆转地进入破产清算程序。

（2）对债务人产生以下几项效果：

①债务人成为破产人；②债务人财产成为破产财产；③债务人丧失对财产和事务的管理权。

（3）债权人只能依破产程序接受清偿：

①未到期的债权视为到期；②有财产担保的债权人可以随时由担保物清偿；③无担保债权人依破产分配方案获得清偿。

2．别除权。

指债权人不依破产程序，而由特定财产单独优先受偿的权利。

（1）别除权以抵押、质押、留置三种担保物权为基础权利；

（2）别除权以实现债权为目的；

（3）别除权以债务人的特定财产为标的物；

（4）别除权的行使不参加集体清偿程序；

（5）别除权的标的物不得用于清偿破产费用和共益债务，更不得用于清偿普通债权；

（6）在法院裁定和解和裁定宣告债务人破产时可以行使。

3．破产清偿顺序。

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

（1）职工债权和应划入个人账户的社保费用。

（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

八、重整程序

1．发动。

（1）破产案件受理前的初始重整申请，可以由债务人或债权人提出。

（2）破产案件受理后、破产宣告前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。

2．重整期间的财产管理。

自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。

（1）管理人监督下的债务人自行管理（须法院批准）。

（2）管理人负责及债务人参与的管理。

3．重整期间营业保护的特别规定。

（1）对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。

（2）债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。

（3）取回权受到限制。

债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

（4）债务人的出资人不得请求投资收益分配。

（5）债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。

但是，经人民法院同意的除外。

4．重整程序的提前终止。

有两个原因：

（1）继续重整存在重大障碍：

债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

（2）未按时提交重整计划草案。

5．重整计划的表决通过。

（1）分组表决。

有担保债权组、职工债权组、税收债权组、普通债权组。

涉及出资人权益的，应设出资人组表决。

（2）每组都通过，重整计划通过。

（3）每一组内，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。

6．重整计划的批准。

（1）法院对通过的重整计划的审查批准。

（2）强行批准。

九、和解程序

1．申请：

只有债务人才能申请，可以直接申请，也可以在破产程序中申请。

2．法院审查裁定。

人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。

3．和解协议的成立和生效：

债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。

4．和解协议生效的法律后果。

（1）和解程序终结。

（2）全体和解债权人受和解协议约束。

（3）对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。

5．和解协议执行完毕的法律后果：

按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

6．裁定终止和解协议的执行，宣告破产

人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。

和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权，但上述债权人只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续