计量支付与结算的高级专题.docx
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计量支付与结算的高级专题
计量支付与结算的高级专题
尹贻林教授是我国工程管理的知名学者，是中国工程造价学科的学术带头人。
尹贻林教授
内容目录
计量支付与结算的高级专题
一、现阶段按规定约定工程造价是适应中国市场环境的次优方案
二、现行建设法规否定价格包含原则，提倡合理风险分担
三、单价合同下结算工程量形成于历次期中支付的累积
四、承包人正确履行合同义务形成的工程量应予支付
五、违约者不受益原则及其适用范围
六、基于法规适用条件下的对号入座原则
七、现场签证是合同状态改变后的快速补偿机制，是合同的有力补充
八、总价/单价包含风险的边界原则
一、现阶段按规定约定工程造价是适应中国市场环境的次优方案
（一）“13清单”是国家强制性标准，其强制性条文必须执行
（二）《建筑法》对“13清单”中强制性条文的法律效力予以肯定
（三）《合同法》关于格式条款的规定削弱了合同中不合理约定的效力
（四）16号令强化了清单规范的效力
一、现阶段按规定约定工程造价是适应中国市场环境的次优方案
思考：
“有约定从约定、无约定从规定”是否正确？
“约定不合规”该如何处理？
在工程项目管理实践中，发包人为了规避风险，合同中约定的内容与《建设工程工程量清单计价规范》强制性条文的规定不符，由此引发的争议层出不穷。
这类争议的焦点在于约定优先还是规定优先，司法审理及合同仲裁实践的结果表明，按规定约定工程造价是防止此类争议的有效手段，是适应中国现阶段市场环境的次优方案。
引例
一、现阶段按规定约定工程造价是适应中国市场环境的次优方案
（一）“13清单”是国家强制性标准，其强制性条文必须执行
《中华人民共和国标准化法》第十四条
（中华人民共和国主席令1988年第11号）
《中华人民共和国标准化法实施条例》第二十三条
（中华人民共和国国务院令1990年第53号）
统一规定：
强制性标准，必须执行！
《工程建设国家标准管理办法》第二十九条：
国家标准的编号由国家标准代号、发布标准的顺序和发布标准的年号组成，并应当符合下列统一格式：
强制性国家标准的编号为：
GB50***—****
推荐性国家标准的编号为：
GB/T50***—****
综上所述，13版《清单计价规范》编号是GB50500-2013，属必须执行的国家强制性标准。
其发布公告中指出其部分条文为强制性条文，该强制效力是由《标准化法》赋予的。
违反了13版《清单计价规范》中的强制性条文也就违反了《标准化法》与《标准化法实施条例》的中有关强制性条文的法律规定。
（二）《建筑法》对“13清单”中强制性条文的法律效力予以肯定
发承包双方应按照《建筑法》中的国家有关规定约定工程造价。
因此，违反13版《清单计价规范》规定的强制性条文而签订的合同条款是不正确的。
这事实上削弱了违反规定的合同约定的法律效力。
（三）《合同法》关于格式条款的规定削弱了合同中不合理约定的效力
问题：
1.按照相关的标准或指导性文件制定的合同，算不算格式条款？
2.法律规定的合同无效情形有哪些？
1.《合同法》第三十九条规定：
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
2.《合同法》第四十条规定：
格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
由此得出，《合同法》关于格式条款的规定削弱了合同中不合理约定的效力。
（四）16号令强化了清单规范的效力
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住建部部令第16号）第二十一条规定：
县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应当依照有关法律、法规和本办法规定，加强对建筑工程发承包计价活动的监督检查和投诉举报的核查，并有权采取下列措施：
（一）要求被检查单位提供有关文件和资料；
（二）就有关问题询问签署文件的人员；
（三）要求改正违反有关法律、法规、本办法或者工程建设强制性标准的行为。
根据我国的建设法规体系可知，16号令属于部门规章。
同时16号令第21条规定要求改正违反工程建设强制性标准的行为，因此16号令强化了13版《清单计价规范》的效力。
小结：
现阶段按规定约定工程造价是适应中国市场环境的次优方案
虽违反13版《清单计价规范》的规定不能导致合同无效或者该合同条款无效，但并不意味着违背13版《清单计价规范》规定的做法就是正确的。
司法审理及合同仲裁实践的结果表明，发承包双方在没有充分的法律依据去支撑各自观点且争议案件无法判决的情况下，和解是解决此类问题的最佳方式。
自由主义经济学家认为理论上的完全竞争能够导致帕累托最优，从而推动自由市场实现有效的资源配置，“看不见的手”推动下的自由竞争能够达成完全理性的经济现实。
此前提下的“自由约定”是解决工程建设问题的最优方案。
但是，存在着许多情况使市场达不到上述完全竞争的理想状态。
新古典综合学派认为国家应对自由竞争的市场经济进行适当干预，以实现既保证不出现萧条也不致于产生过热的通货膨胀。
在中国工程建设领域中信息不对称情景下，对于风险与收益的不同偏好以及契约的不完备性均加剧了自由约定被滥用的可能，这往往引致纷争迭起、交易成本陡增、生产效率下降，显失公平的同时亦不利于发挥现实市场对资源的配置作用。
因此，自由约定应当是有所限制的，而治理与规制正是防治良方。
在有限理性与不完全竞争基础上的按规定约定，正是适应中国工程建设市场环境的次优方案！
二、现行建设法规否定价格包含原则，提倡合理风险分担
（一）价格包含原则的定义
（二）价格包含原则的缺陷
（三）13《清单计价规范》否定价格包含原则
（四）13《清单计价规范》提倡风险分担
引言
（1）在《HUDSON’SBuildingandEngineeringContracts》中的定义
在《HUDSON’SBuildingandEngineeringContracts》第三章“施工合同”第三部分“承包商义务”中对价格包含的定义为：
承包商承接工程或与雇主签订工程合同时，承包商以明示或暗示的方式保证其有能力实施并完成由雇主或雇主代表提供的可行设计全部内容的报价。
（2）价格包含原则的解释
“价格包含原则”是指除非合同中有与价格包含原则意思表示相反的明示条款，否则承包人按照合同约定完成合同规定的工程范围与内容所需全部工作的各项费用已包含（或分摊）在合同价格内。
该原则表明承包人对施工方案和工程量清单的瑕疵有鉴别能力并且发包人不愿意承担风险，暗指承包人承担绝大部分的风险。
（3）对“价格”的理解
对上述定义中合同价格的理解：
在总价合同下，合同价格就是签订合同时约定整个工程的价款总额。
在单价合同下，价格包含原则中的“价格”指真正具有支付功能、决定最终支付价款的报价单中所列各项单价，即完成工程所需全部工作的费用已被分摊至各清单项目的综合单价中。
（二）价格包含原则的缺陷
价格包含原则的主要缺陷是没有考虑风险分担，而是一味地把风险强加给承包人，它的基础是建立在承包人能准确预测到建设过程中的所有风险之上的，但实际上承包人不具备这种能够预见所有风险的能力。
当今的现实以及我国的这种竞争环境及风险文化,使我们实现不了价格包含原则，只能采用风险分担。
（三）13《清单计价规范》否定价格包含原则
13清单中的3.4.1规定
《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（简称“13清单”）中3.4.1（强制性条文）规定，建设工程发承包双方必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围。
13清单中的4.1.2规定
4.1.2（强制性条文）也规定了招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责，即招标人向潜在投标人提供的招标文件有错误的，不由投标人负责，应由招标人负责。
而发包人常出于自己的利益在合同中仍存在体现价格包含原则的内容，并通过合同自由约定保护、市场经济自愿原则的外衣来实现风险转移的目的。
由上述规定可知，13清单阻碍了发包人将风险全部转移给承包人的行为，否定了价格包含原则。
（四）13《清单计价规范》提倡风险分担
建设工程中的风险因素按承担责任方的不同可分为两大类：
一类是由发包人完全承担或发包人与承包人共同承担的风险；另一类是由承包人完全承担的风险。
每一类风险中又包含具体的因素，如下图所示。
1.完全不可控的法律法规类风险由发包人完全承担
该类风险遵循“最有能力承担与风险相关的费用的一方承担”的风险分担原则，是完全不可控的法律法规类风险，包括法律法规变化、人工费的调整和政府定价或政府指导价管理的原材料等价格的调整。
法律法规的变化是我们无法改变的，而对于人工费13清单考虑到两个因素：
一是保护劳动力的基本工资，二是我们无力调整定额中的人工消耗，因此把人工费的调整纳入到外部风险。
对于政府定价或政府指导价管理的原材料等价格的调整易于理解，若某些发包人追问政府指导价的依据，可让其到国家发改委价格司官网上查询。
2.发包人可控的工程变更类内部风险由发包人完全承担
该类风险遵循“最能控制风险的一方承担”的风险分担原则，具体包括工程变更、项目特征不符、工程量清单缺项、工程量偏差，13清单条文说明9.1.1条指出上述四种均属于变更类风险。
此类风险引起的工程变更发生属于发包人的主动行为，即变更的执行需经过发包人（监理人指令）的允许，因此变更类风险相对可控，是应完全由发包人承担的内部风险。
3.物价变化的风险由发包人与承包人共同承担
在我国物价变化是要求进行分担的，物价上涨一定幅度以内由承包人承担，一定幅度以外由发包人承担，而幅度可由发承包双方自行确定。
若已约定幅度则应按约定执行；若无约定，则按建设部规定的5%执行。
另外，若合同中存在物价变化一律不进行调价的约定，则该约定违反了13清单。
4.不可抗力的风险由发包人与承包人共同承担
与FIDIC不可抗力风险完全由业主承担不同，我国的施工合同示范文本及13版清单计价规范规定由业主和承包商共同承担不可抗力造成的损失，即按照“工程本身的损失由发包人承担，各自损失各自承担”的原则进行。
5.承包人自身原因引起的风险由承包人完全承担
该类风险遵循“最能评估该风险的一方承担”的风险分担原则。
由于承包人施工机械、施工技术和管理水平的风险是承包人自身能力问题造成的，其应能够评估该类风险，与发包人无关，应由承包人完全承担。
此类情况责任界限清楚，引起的纠纷较少。
三、单价合同结算工程量形成于历次期中支付的累积
（一）单价合同具有“重新计量”特征
（二）FIDIC合同体系支持通过“测量”商定和确定工程价值
（三）中国07版《标准施工招标文件》承袭FIDIC合同体系，主张历次计量结果直接进入结算
（四）13版《清单计价规范》否定竣工图重算，正式确立历次计量支付制度
引言
工程实践中，业主、承包商和工程造价咨询单位对结算工程量的形成各执一词，难以达成一致，三方对于结算工程量也倾向于不同方式。
最常见结算方式
13版《清单计价规范》从根本上否定了上述三种结算方式，强调单价合同结算工程量形成于历次期中支付的累积，与合同体系保持高度一致，是解决单价合同结算纠纷的又一大利器！
（一）单价合同具有“重新计量”特征
13版《清单计价规范》第2.0.11条规定：
单价合同是发承包双方约定以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。
由以上内容可知，单价合同的含义类似于“重新计量合同”，即所完成的工程量需要进行重新计量，中标时的工程量仅为一个估计值，仍需要后期的不断改进与修正。
（二）FIDIC合同体系支持通过“测量”商定和确定工程价值
99版“红皮书”的来源
早在19世纪末，房屋建筑合同范本便在英国皇家建筑师学会（RIBA）的倡导下得以广泛使用。
直到1963年出版时，该范本又被称为“JCT合同范本”。
此外，为了适应第二次世界大战后重建欧洲的要求，英国土木工程师学会与英国土木工程承包商联合会于1945年12月出版了“土木工程施工合同条件、投标书格式、协议书及保函”，也就是“ICE范本”。
但ICE范本主要应用于英国境内的土木工程项目，国际建设工程领域尚缺乏此类标准合同文本。
为了弥补这一缺陷，国际咨询工程师联合会（FIDIC）与房屋建筑与公共工程联合会（现为“欧洲国际建设联合会”FIEC）共同出版了“土木工程施工合同条件（国际）”即“红皮书”，并很快被人们广泛应用。
（二）FIDIC合同体系支持通过“测量”商定和确定工程价值
99版“红皮书”中的相关规定
第12章“测量和估价”部分第12.2规定：
除合同另有规定外，无论当地有何惯例：
（a）应测量永久工程各项内容的实际净数量；
第12章“测量和估价”部分第12.3规定：
除合同另有规定外，工程师应通过上述第12.1款和12.2款商定或确定的测量方法和适宜的费率和价格，对各项工作内容进行估价，再按照第3.5款[确定]的规定，商定或确定合同价格。
第14章“合同价格和付款”部分第14.1条规定：
除非专用条件中另有规定：
（a）合同价格应根据第12.3款[估价]的规定进行商定或确定，并应按照合同价格进行调整；
（c）工程量表或其他资料表可能列出的任何数量都是估计数，不能作为下述内容实际和正确的数量；
（i）要求承包商实施的工程；
（ii）用于第12条[测量和估价]的目的；
以上规定简明地说明了结算工程量形成的原理，即工程量清单中的工程量只是估算工程量，此工程量不能作为支付承包商的基础。
竣工时应根据承包商实际完成的工程量重新计算合同价格。
（三）中国07版《标准施工招标文件》承袭FIDIC合同体系，主张历次计量结果直接进入结算
根据以上内容可以看出，07版《标准施工招标文件》与FIDIC红皮书一脉相承，再次强调已标价工程量清单中的工程量仅为估算工程量，只有承包人正确履行合同义务形成的实际工程量才能得以支付！
（四）13版《清单计价规范》否定竣工图重算，正式确立历次计量支付制度
通过上述对比可以得出，13版《清单计价规范》较08版《清单计价规范》在竣工结算的编制与审核依据方面有了质的改变。
工程竣工图纸及资料与招标文件不再列入竣工结算依据之中。
也就是说，13版《清单计价规范》从根本上否定了竣工图重算的结算方式。
13版《清单计价规范》第11.2.6条规定：
承发包双方在合同工程实施过程中已经确认的工程计量结果和合同价款，在竣工结算办理中应直接进入结算。
13版《清单计价规范》第11.3.1条规定：
合同工程完工后，承包人应在经发承包双方确认的合同工程期中价款结算的基础上汇总编制完成竣工结算文件，应在提交竣工验收申请的同时向发包人提交竣工结算文件。
可以进一步证实地是，13版《清单计价规范》在否认竣工图重算的基础上，明文规定发承包双方期中确认的工程量直接进入结算，并在此基础上汇总编制完成竣工结算文件。
由此，“单价合同结算工程量形成于历次期中支付的累积”这一解决结算纠纷的法宝终被清单计价规范采纳，历次计量支付制度得以正式确立。
小结：
继FIDIC红皮书与07版《标准施工招标文件》之后，13版《清单计价规范》从根本上否定了竣工图重算的结算方式，主张与合同体系保持一致，将历次计量支付结果直接进入结算。
这一结算方式的确立为进一步规范建筑市场，减少发承包双方的纠纷提供了坚强保障。
四、承包人正确履行合同义务形成的工程量应予支付
（一）双务合同之债之正确履行合同义务形成的工程量应予支付
引言
发包人对应于承包人履行工程建设义务进行工程量认可与支付。
这看来极尽简单而明了的双务合同规则，却在竣工图重算与总价计量模式的应用下变得复杂而渐失可行性。
发包人出于投资控制目的亦在工程量支付过程中，忽略了传统计量规则与清单计价的差异，使得双方合同状态失衡，并引发价款纠纷。
承包人正确履行合同义务形成的工程量应予支付则是解决这一复杂工程量计量问题的有效准则。
（二）权责对等情境下承包人正确履行施工合同义务
（三）最高法释思想支持承包人正确履行合同义务形成的工程量应予支付
由此看出，最高法及北京市高法高度认可了现场签证在内的承包人履行补充协议义务形成的工程量，成为“承包人正确履行合同义务形成的工程量应予支付”原则的有力支持。
（四）现有部门规章支持正确履行合同义务形成的工程量应予支付
由此可以看出，作为行业指导规范与行为准则的13清单及07标准施工招标文件，支持“承包人正确履行合同义务形成的工程量给予认可”原则！
（五）FIDIC研究学者支持正确履行合同义务形成的工程量应予支付
《哈德逊论建筑和工程合同》（哈德逊著）
FIDIC研究学者在《哈德逊论建筑和工程合同》（哈德逊著）中阐述到，“建筑师应该按照工程量表及承包商实际完成应予计量的部分进行有效计量，如果工程量表不能达到合理、准确计量要求时，则承包商有权要求建筑师予以赔偿”。
《FIDIC系列工程合同范本——编制原理与应用指南》（英尼尔G.巴尼）
五、违约者不受益原则与其适用范围
前言
合理的风险分担已经在立法规范、合同厘定、工程实践等诸多方面达成普遍共识，为现阶段实现承包人“安分守己”、项目实施“风平浪静”奠定了新基础。
但是，工程实践中频发的各种责任事件，往往导致原风险分担方案的执行显失公平，则“违约者不受益原则”是解决上述问题的一剂良方。
（一）合同双方任一违约者，均不能因其违约行为而受益
法律法规保证
业主与承包商的权利与义务应对等，当一方的责任事件发生导致按原合同方案执行某些风险分配显失公平时，“违约者不受益原则”便显现出强大适用性。
可以说，法律法规均保证合同双方任一违约者不能因其违约行为而受益，则必须对原合同方案进行修正。
《哈德逊论建筑和工程合同》消极防治原则的支持
英国的《哈德逊论建筑和工程合同》中提出的消极防治原则（NegativePreventionPrincipal）与违约者不受益原则有异曲同工之妙，其可以解释为：
在执行合同期间，一方不能因其自身的错误而获利。
（二）《中华人民共和国合同法》支持“违约者不受益”
体现“违约者不受益”的思想
（三）13版《建筑工程工程量清单计价规范》直接应用违约者不受益原则的条款
13版《清单计价规范》
9.2法律法规变化
第9.2.2规定：
因承包人原因导致工期延误的，按本规范9.2.1规定的调整时间，在合同工程原定竣工时间之后，合同价款调增的不予调整，合同价款调减的予以调整。
（第9.2.1规定：
招标工程以投标截止日期前28天、非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后因国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增减变化的，发承包双方应按照省级或行业建设主管部门或授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。
）
9.8物价变化
第9.8.3规定：
1.因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者；
2.因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者。
（四）13版《建设工程施工合同（示范文本）》直接体现违约者不受益原则的条款
明确防止违约者从中受益
2013版《建设工程施工合同（示范文本）》
第11.1条第（4）款规定：
因承包人原因未按期竣工的，对合同约定的竣工日期后继续施工的工程，在使用价格调整公式时，应采用计划竣工日期与实际竣工日期的两个价格指数中较低的一个作为现行价格指数。
第11.2条规定：
因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和（或）工期由承包人承担。
（五）违约者不受益原则特别适用于非承包人原因的工期调整期间的物价变化
结合现有法规条文并参考工程实践纠纷判例，各方声音均支持保护遵守合同一方的权益，对不履行合同的一方，保证不因其违约行为而获益，此即违约者不受益原则。
现阶段，建设工程的长周期、高耗材的特性决定了物价波动风险将在很大程度上影响项目建设与合同履行。
但是合同签订与备案节点所规定的对于物价波动的风险分担方案，是被限定在完成合同标的物和按合同工期完成的二维度框架下。
当某一事件的发生导致合同执行情况超出原框架，则原风险分担方案在应对这期间的实际风险时已明显不合理，并且按照原分担方案继续执行则事件责任方必将从中得到额外利益，这明显有违合同公平、有损社会稳定、背离良俗正义。
由此，鉴于物价变化问题发生频次较高、影响面较大，则可以说“违约者不受益原则”为非承包人原因的工期调整期间的物价变化问题找到了一条快速解决路径。
六、基于法规适用条件下的对号入座原则
（一）“对号入座”原则产生
现阶段一些法律法规存在强制执行的范围，而有些类型项目不在此强制执行的范围之内，发包人可自愿选择是否采取受此类法律法规约束的方式，如一些私人投资项目与重大民生无关的项目为非必须招标的项目，发包人可自愿选择是否按招标方式进行等。
通常情况下发包人自愿选择了此类方式，但在项目实施过程中，却不愿受规范此类方式的相关法律法规约束，由此矛盾产生。
解决此类纠纷的法宝即为“对号入座原则”。
（二）“对号入座”原则定义
所谓“对号入座”原则指项目不在法律法规强制执行的范围之列，但一旦自愿选择此类方式，则同时也要受规范此类方式的法律法规的约束和调整。
（三）“对号入座”原则应用
1.非必须招标的项目
矛盾纠纷
在工程实践中，不属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定的必须招标的项目，则可不进行招标。
但一些发包人为了谋取更多利益，会自愿选择招标方式进行，同时也会在工程建设过程中与承包人进行谈判，并签订对备案合同（中标合同）作出实质性改变的补充协议，造成工程按备案合同还是补充协议进行施工或结算等众多纠纷焦点产生。
按通常做法会认为补充协议是有效的，因为它是双方意思表示的进一步明确。
但按《招标投标法》这样做却是违法的，因为只要采用招标方式进行的项目，必须按照备案合同执行，而对备案合同进行实质性修改的补充协议应被认为是黑合同，即无效合同。
这样可能会使发包人处于不利之地，其会以该项目属于不必须招标的项目为由，拒绝遵守《招标投标法》的规定。
解决方案
依照“对号入座”原则可以快速而有效的解决此类工程纠纷案例。
该项目本是可以不进行招标的项目，但发包人已经自愿选择按招标方式进行，则整个项目实施过程中都必须遵守《招标投标法》的规定。
因为《招标投标法》第二条明确规定：
在中华人民共和国境内进行招标投标
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