监理工程师《建设工程合同管理》 第一章 建设工程合同管理法规制度.docx

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监理工程师《建设工程合同管理》第一章建设工程合同管理法规制度

　　《建设工程合同管理》出题特点

　　■基本考点稳定考：

80%的题来自20%的基本考点

　　■高频考点重复考：

高频考点反复出现，占到了近50%的分值

　　■新改考点必定考：

新增知识点，大改知识点出题机率大

　　习题班学什么，怎么学

　　一定要大量地、高质量地做题。

不做练习的后果，课听得很懂，书看得很熟，题一做就错，再一看答案又恍然大悟。

　　【考情分析】

　　第一章　建设工程合同管理法规制度

　　【2021年第一章变化情况】

　　■新增第一节全部内容。

　　■第二节新增民事责任的内容。

　　■新增意外伤害保险内容。

　　■其余部分内容有更新。

　　第一节　合同管理任务和方法

　　1.建设工程合同管理的目标

　　2.项目招标采购总体策划

项目

内容

目标

·采购工作做出总体策划安排

·进行采购标段划分

·拟定采购计划安排

规定

·应以工程项目的重要控制日期为关键节点

·确定采购和招标方式

·提前策划设定招标和合同文件中的重点要求

　　3.合同标准示范文本的作用（九部委标准文本系列）

　　■确保招标和合同文件中的内容符合法律法规的要求。

　　■可以帮助当事人正确拟定招标和合同文件条款，保证各项内容的完整性和准确性，避免缺款漏项，防止出现显失公平的条款，保证交易安全。

　　■有助于降低交易成本，提高交易效率。

　　■有利于当事人履行合同的规范和顺畅。

　　■有利于对合同的审计和监督。

　　■有助于仲裁机构或人民法院裁判纠纷。

　　4.合同计价方式

　　5.单价合同

项目

内容

优点

·工程款=实际发生工程量×约定的单价

·价和量方面的风险分配对合同双方公平

·可缩短招投标时间，有利于尽早开工

缺点

·实际工程款可能超过估算，控制投资难度较大

适用范围

·多适用于在发包时施工工程内容和工程量尚不能明确确定的情况

·一般适合于工期较短、工作内容和工程量变化幅度不大的项目

　　6.总价合同

项目

内容

固定总价合同

·承包商几乎承担了工作量及价格变动的全部风险

·业主承担的风险较小

·一般适用于工程范围和任务明确，工程设计图纸完整详细，承包商了解现场条件、能准确确定工程量及施工计划，施工期较短、价格波动不大的项目

·适用于施工期限一年左右的项目

可调总价合同

·市场价格波动、设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变化也可以进行调整

·市场价格变动等风险由业主承担，降低承包商的风险，但对业主而言，突破合同既定价格的风险有所增大

·适用于建设周期一年半以上的工程项目

　　7.成本加酬金合同

　　■承包商利润有保证，价格变化或工程量变化的风险基本都由业主承担。

　　■但承包商往往缺乏降低成本的激励，还可能通过提高工程成本而增加自身利润，不利于业主的投资控制。

　　■通常适用于工程复杂，工程技术、结构方案难以预先确定，时间特别紧迫（如抢险救灾）的项目。

　　8.合同评审与合同实施计划

项目

主要内容

合同评审

·合法性、合规性评审

·合理性、可行性评审

·合同严密性、完整性评审

·与产品或过程有关要求的评审

·合同风险评估

合同实施计划

·合同实施总体安排

·合同分解与管理策划

·合同实施保证体系的建立

　　9.合同交底及合同跟踪、诊断和纠偏

项目

主要内容

合同交底

■合同的主要内容

■合同订立过程中的特殊问题及合同待定问题

■合同实施计划及责任分配

■合同实施的主要风险

■其他应进行交底的合同事项

合同跟踪、诊断和纠偏

PDCA循环（计划一执行一检查一处置）

　　【习题】以下（　）是招标采购阶段的合同管理的内容。

　　A.开展项目招标采购的总体策划

　　B.落实细化合同交底工作

　　C.根据标准文本编制招标文件和合同条件

　　D.合理选择合同计价方式

　　E.灵活规范应对处理合同变更

『正确答案』ACD

『答案解析』本题考查的是招标采购阶段的管理任务和方法。

选项BE是合同订立及履行阶段合同管理目标。

参见教材P1～6。

　　【习题】以下有关标准合同示范文本的说法正确的是（　）。

　　A.工程项目应当采用标准合同示范文本

　　B.可以防止出现显失公平的合同条款

　　C.有助于降低合同价格，提高交易效率

　　D.采用标准合同示范文本可以避免在履行中发生合同变更

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是招标采购阶段的管理任务和方法。

选项A，并不是所有项目均必须采用示范文本。

选项C，使用示范文本，可以降低交易成本，不是降低合同价格。

选项D，不可能履行中不出现变更，只能是减少变更。

参见教材P2。

　　【习题】对于抢险救灾的工程，一般采用（　）的计价方式。

　　A.单价合同

　　B.固定总价合同

　　C.可调总价合同

　　D.成本加酬金合同

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是招标采购阶段的管理任务和方法。

成本加酬金合同通常适用于工程复杂，工程技术、结构方案难以预先确定，时间特别紧迫（如抢险救灾）的项目。

参见教材P3。

　　【习题】以下有关单价合同的说法，正确的是（　）。

　　A.承包商几乎承担了工作量及价格变动的全部风险

　　B.业主承担的风险较小

　　C.价和量方面的风险分配对合同双方公平

　　D.可缩短招投标时间，有利于尽早开工

　　E.多适用于在发包时施工工程内容和工程量尚不能明确确定的情况

『正确答案』CDE

『答案解析』本题考查的是招标采购阶段的管理任务和方法。

选项AB适用于固定总价合同。

参见教材P3。

　　【习题】以下（　）属于合同评审的内容。

　　A.合同是否合法、合规

　　B.合同是否严密、完整

　　C.合同的价格是否公平合理

　　D.合同的风险评估

　　E.合同是否经批准

『正确答案』ABD

『答案解析』本题考查的是合同签订及履行阶段的管理任务和方法。

合同评审主要包括：

（1）合法性、合规性评审；

（2）合理性、可行性评审；（3）合同严密性、完整性评审；（4）与产品或过程有关要求的评审；（5）合同风险评估。

参见教材P3～4。

　　第二节　合同管理相关法律基础

　　『合同法律关系』

　　【内容框架】合同法律关系的构成要素（三主体三客体两内容）

　　改变其中任何一个要素，就改变了原来设定的法律关系。

　　1.自然人的两种能力

　　2.三类自然人

类型

条件

法律行为的实施

完全民事行为能力人

·18周岁以上的成年人

·16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的

·可独立实施民事法律行为

限制民事行为能力人

8周岁以上18周岁以下的未成年人

·由其法定代理人实施民事法律行为，或者经其法定代理人同意、追认

·但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为

无民事行为能力人

·不满8周岁的未成年人

·不能辨认自己行为的成年人

·由法定代理人代理实施

　　3.两个易混概念

概念

内容

法人

■具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织

■法人不是人，是机构组织

■法人以其全部财产独立承担民事责任

法人的法定代表人

·依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人（自然人）

　　4.法人成立的规定

　　■法人应当依法成立。

　　■法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。

　　■设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

　　子公司有法人资格，分公司、项目部没有法人资格

　　5.法人的法定代表人

　　■法人的法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

　　■法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

　　■法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。

　　■法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

　　6.法人的分类

　　7.非法人组织

　　■非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

（能作合同主体但不是法人）

　　■包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

　　■非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。

　　8.法律关系的客体（三客体）

客体

内涵

物

·货币作为一般等价物也是物（如借款合同）

·注意施工合同的客体不是物

行为

·指人的有意识的活动

·表现为完成一定的工作（勘察设计、施工安装）

·表现为提供一定的劳务（绑扎钢筋、土方开挖）

智力成果

·知识产权

·技术秘密

·在特定情况下的公知技术

　　9.法律关系的内容

内容

内涵

权利

■有权按照自己的意志作出某种行为

■权利主体也可以要求义务主体作出一定的行为或不作出一定的行为

■当权利受到侵害时，有权得到法律保护

义务

■必须按法律规定或约定承担应负的责任

■否则义务人应承担相应的法律责任

　　10.法律事实

　　■能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。

　　■法律事实包括行为和事件。

　　■行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定及仲裁机构发生法律效力的裁决也是法律事实。

　　11.两类法律事实

内容

内涵

行为

■主体有意识的活动

■作为/不作为

■合法行为/违法行为

事件

■不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生，当事人无法预见和控制的

■自然事件/社会事件

　　【习题】下列施工合同条款中，属于合同法律关系内容的有（　）。

（2016年真题）

　　A.发包人名称

　　B.承包人名称

　　C.发承包项目名称

　　D.提供施工场地的约定

　　E.工程价款结算的约定

『正确答案』DE

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

选项AB属于合同法律关系的主体，选项C属于客体。

参见教材P8。

　　【习题】在借款合同中，货币表现为合同法律关系的（　）。

（2015年真题）

　　A.主体

　　B.客体

　　C.权利

　　D.义务

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

货币作为一般等价物也是法律意义上的物，可以作为合同法律关系的客体，如借款合同的主体就是货币。

参见教材P8。

　　【习题】下列合同法律关系的客体中，属于行为的是（　）。

（2015年真题）

　　A.建筑材料

　　B.建筑设备

　　C.勘察设计

　　D.知识产权

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等。

选项AB属于物，选项D属于智力成果。

参见教材P8。

　　【习题】以下有关法人的论述正确的是（　）。

　　A.法人应当依法成立

　　B.法人应当有自己的名称、组织机构、住所

　　C.法人以其全部财产独立承担民事责任

　　D.法人章程不得对法定代表人的代表权进行限制

　　E.法人成立须经行政主管机关批准

『正确答案』ABC

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

选项D，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

选项E，设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

参见教材P7。

　　【习题】关于法定代表人的说法，正确的有（　）。

　　A.公司章程对法定代表人权利的限制，可以对抗善意第三人

　　B.因过错履行职务行为损害他人，由法定代表人承担责任

　　C.法定代表人代表法人从事民事活动

　　D.法定代表人为特别法人

　　E.法人应当有法定代表人

『正确答案』CE

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

依照法律或者法人章程的规定代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。

法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

参见教材P7。

　　【习题】能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的法律事实有（　）。

　　A.合同当事人违约

　　B.气侯条件

　　C.法院判决

　　D.仲裁机构裁定

　　E.物价正常波动

『正确答案』ACD

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

能够引起合同法律关系的产生、变更与灭失的包括行为和事件两类。

选项A属于违法行为；选项CD行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。

参见教材P9。

　　【习题】下列组织或个人中，不能成为合同法律关系主体的是（　）。

（2014年真题）

　　A.自然人

　　B.项目经理部

　　C.设计事务所

　　D.监理事务所

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

合同法律关系主体为自然人、法人和非法人组织。

项目经理部不具备法人资格，也不是非法人组织。

参见教材P8。

　　【习题】关于合同法律关系的说法，正确的是（　）。

（2014年真题）

　　A.合同法律关系可以没有内容

　　B.技术秘密不能作为合同法律关系的客体

　　C.只有法律事实能够引起合同法律关系的消灭

　　D.只有行为能够引起合同法律关系的消灭

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

选项A，合同法律关系必须具备主体、客体和内容三个要素；选项B，技术秘密是合同法律关系客体中的智力成果；选项D，能够引起合同法律关系消灭的法律事实包括行为和事件。

参见教材P8。

　　【习题】某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。

材料交货后货款未支付，供应商应以（　）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。

　　A.监理单位

　　B.分公司

　　C.建设单位

　　D.施工企业

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

法人的分支机构虽然可以作为合同的主体，但不具备法人资格，不能独立的承担义务，法律上的权利义务必须由法人承担。

参见教材P7。

　　【习题】在建设工程施工合同法律关系中，法律关系的客体是（　）。

　　A.建筑物

　　B.施工工程技术

　　C.施工工程款

　　D.工程施工行为

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

法律关系的客体是物、行为与智力成果。

注意区别物与行为。

如买卖建筑物，客体是建筑物，而施工合同，客体是施工行为。

参见教材P8。

　　【习题】工程建设单位与某设计单位签订合同，购买该设计单位已完成设计的图纸，该合同法律关系的客体是（　）。

　　A.物

　　B.财

　　C.行为

　　D.智力成果

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

图纸是智力成果。

参见教材P8。

　　【习题】下列法人中，属于特别法人的有（　）。

　　A.某大学

　　B.京东股份有限公司

　　C.阿里哥哥公司

　　D.工商行政管理局

　　E.村委会

『正确答案』DE

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。

选项A属于非营利法人，选项B、C属于营利法人。

参见教材P7～8。

　　【习题】某施工企业在外地的分公司欲参加某工程的施工投标，其投标书中投标人的名称应为（　）。

（2012年真题）

　　A.该施工企业

　　B.该外地的分公司

　　C.项目经理部

　　D.项目经理

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

子公司具有法人资格，分公司无法人资格。

投标一般要求具有法人资格或法人的授权书。

参见教材P7。

　　【习题】合同法律关系的客体有（　）。

（2014年真题）

　　A.物　

　　B.行为

　　C.义务

　　D.权利

　　E.知识产权

『正确答案』ABE

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。

知识产权属于智力成果。

参见教材P8。

　　【习题】合同法律关系的产生、变更和消灭的法律事实分为行为和事件两类。

下列在施工合同履行过程中发生的事实，属于行为的是（　）。

　　A.地震灾害导致施工暂停

　　B.恶劣气候影响施工安全

　　C.社会动乱影响施工进度

　　D.图纸设计错误导致的工程返工

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是合同法律关系。

法律事实分为行为和事件，行为带有主观性，而事实是客观的。

参见教材P9。

　　『代理关系』

　　1.代理的概念

　　■代理是借助他人代本人为意思表示，本人自己享有意思表示后果的法律行为。

（如“招标代理机构代理招标”）

　　■依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

　　2.代理的特征

　　■代理人必须在代理权限范围内实施代理。

　　■代理人以被代理人名义实施代理。

　　■代理人在被代理人授权范围内独立地表现自己的意志。

　　■被代理人对代理行为承担民事责任：

既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担民事责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

　　3.代理的种类（两大类）

种类

内涵

典型案例

委托代理

基于委托授权形成的代理关系，又称为意定代理

委托合同、合伙合同关系、工作隶属关系

法定代理

·法律直接规定产生的代理关系

·适用于无行为能力或限制行为能力人

未成年人的代理人是其父母

　　4.委托代理

项目

内容

形式

·委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章

特点

·仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意

·被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托

·代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任

典型案例

·项目经理是施工企业的委托代理人

·总监理工程师是监理单位的委托代理人

·招标代理机构是发包人的委托代理人

　　5.工程建设中的委托代理

　　■项目经理是施工企业的代理人、总监理工程师是监理单位的代理人。

　　■授权行为由单位的法定代表人代表单位完成。

　　■执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

　　■法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

　　6.特定情况下代理法律后果的承担

情况

法律后果

超出授权范围或者职权范围的行为

应由行为人自己承担

授权范围不明确

被代理人与代理人承担连带责任

■代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为

■被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的

被代理人与代理人承担连带责任

　　【原则】如单方有过错，由过错方承担责任，如双方均有过错，则过错各方承担连带责任。

　　7.无权代理

项目

内涵

种类

·无权代理/越权代理/代理权终止后的代理

追认与撤销

·相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认

·被追认前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出

无权代理的效力（看追认否）

·被代理人追认，即转化为合法的代理，由被代理人承担民事责任

·被代理人拒绝，即为无权代理，由行为人承担民事责任

·被代理人未作表示的，视为拒绝追认

　　8.代理关系的终止

代理类型

终止条件

委托代理

■代理期间届满或者代理事务完成（完成或到期的）

■被代理人取消委托或代理人辞去委托（单方取消的）

■代理人丧失民事行为能力（代理人不能做事了）

■代理人或者被代理人死亡（主体有一个不存在了）

■作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止（主体有一个不存在了）

法定代理

■被代理人取得或者恢复完全民事行为能力

■代理人丧失民事行为能力

■代理人或者被代理人死亡

■法律规定的其他情形

　　【习题】招标代理过程中，由于代理行为过程产生的后果，应由（　）承担责任。

（2015年真题）

　　A.招标代理机构

　　B.招标监管部门

　　C.投标人

　　D.招标人

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是代理关系。

被代理人对代理行为承担民事责任。

参见教材P9。

　　【习题】施工项目经理是施工企业的代理人，这种代理属于（　）。

（2014年真题）

　　A.法定代理

　　B.委托代理

　　C.指定代理

　　D.职务代理

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是代理关系。

委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。

在工程建设中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等。

参见教材P10。

　　【习题】如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求（　）承担责任。

　　A.施工单位

　　B.监理单位

　　C.材料供应商

　　D.项目经理

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是代理关系。

项目经理是施工单位的代理人，代理人行为的后果由被代理人施工单位承担。

参见教材P10。

　　【习题】按照《合同法》的规定，（　）属于代理合同。

　　A.某地铁公司与设计院订立的建设工程勘察合同

　　B.某政府机关与建筑工程公司订立的建设工程施工合同

　　C.某房地产开发公司与招标代理机构订立的合同

　　D.某宾馆与电器公司订立的客房维修空调合同

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是代理关系。

选项ABD并不是基于代理与被代理。

主要判断原则，看是否以被代理人的名义工作。

参见教材P8。

　　【习题】本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，代理关系（　）。

　　A.成立

　　B.不成立

　　C.取决于被代理人是否追认

　　D.取决于代理人是否申请被代理人确认

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是代理关系。

本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。

参见教材P9。

　　【习题】某施工合同履行中，发包人派驻施工现场的代表甲平时很少参与管理，都由发包人的员工乙对承包人完成的工程量确认并以甲的名义签字后支付工程款，但乙并未获得发包人法定代表人书面授权，工程竣工结算时，甲对乙确认的其中几项进度款提出异议，此时，对已支付的工程款（　）。

　　A.经乙签字的均无效，全部由发包方重新确认

　　B.经发包人确认的有效，发包人不予确认的无效

　　C.经乙签字的全部有效

　　D.由造价管理部门确定