《建设工程司法解释》实务问答365条.doc

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第一问

——《建设工程司法解释》实务问答365条

　　问题一：

只要建筑质量合格，合同无效按《司法解释》1第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

是否可以类推，不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上鼓励违法?

这一规定是否与《建筑法》相抵触?

这应当如何解释?

　　答：

根据《司法解释》第二条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。

如果发生了《司法解释》第二条规定的这种情况，处理时应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。

《司法解释》留了一个空间，《司法解释》第五条有一个配套的规定，该规定说：

“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

”这条规定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的，这叫资质处于浮动情况。

如本来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件的意思。

　　这个规定不能反推结论，即不能因为工程质量合格则合同有效。

与此相似的问题是总分包之间是否可以适用《司法解释》第二条规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定。

《司法解释》是说承包人如果认为工程质量合格，可以要求发包人按照合同约定计价。

我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同无效，承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价，也就是说，不论是何种原因导致工程合同无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩处理。

　　1本书所称的《司法解释》均指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　问题二：

司法解释第四条规定收缴当事人已经取得的非法所得是否就是针对中间非法所得，那么对于实际施工人仍可按无效合同对已合格的工程取得约定的工程收入，是否放宽了资质管理条件?

　　答：

《司法解释》第四条所说的是没收非法所得，没有说是中间非法所得，再说什么是中间非法所得，问题没有涉及，我也无法判断。

如果把没收了非法所得后的工程价款部分，理解为都归实际施工人所得是不准确的，事实上《司法解释》在第四条中并没有明确工程价款中除非法所得之外均归实际施工人，因此无法得出放宽了施工企业的资质管理条件的结论。

因为按无效合同的按实结算的处理原则，实际施工人可以得到相应的收入，但是只能按他签订无效合同时的实际资质条件，按完成工程的实际类别来进行工程结算，因此，实际施工人也就不能在合同无效的前提下，获得与按有效合同同样进行结算的工程价款。

　　问题三：

承包单位实施工程时未取得资质，而完工或起诉前取得资质，合同是否有效?

　　答：

《司法解释》第五条的规定：

“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

”依照该条规定施工单位承包工程时越级承包，但在工程竣工前取得相应资质的，施工合同按有效处理。

因此，承包单位实施工程时未取得资质，而完工前取得资质，合同应为有效，按该条规定，取得资质的时间只应在竣工前，我认为如果在工程竣工后、起诉前取得相应资质的，则不能按有效处理。

　问题四：

要讨论挂靠者对建筑企业产生的责任，能否以无资质者以有资质企业的名义签订的合同无效来进行抗辩，从而使挂靠者不承担责任?

　　答：

最高人民法院《司法解释》第四条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，但《建筑法》第六十六条规定“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。

”

　　依据《司法解释》无资质者以有资质企业名义签订的合同无效，合同无效只是不发生当事人所预期的法律效力，而并非不产生任何法律后果。

依照《合同法》第五十八条：

“合同无效或者被撤销后，应该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”因此，无资质者不能以合同无效而逃避自己的责任，在司法实践中，无效合同产生的责任依然要承担，对于挂靠产生的责任和后果，一般按照挂靠者和被挂靠者对相对人承担连带责任，承担后，双方可按过错大小来分担。

问题五：

司法解释第一条第一款规定了合同无效的两种情况，两种情况从本质上均为不具有从事该合同工程的能力。

然而，第五条仅认可了第二种情况却未认可第一种情况，这是不是不公平?

若其在竣工前取得了资质，合同也应该认定为有效，在制定时是如何考虑的?

　　答：

这一问题很有意思。

司法解释第一条关于施工合同无效的原则是：

“　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

”我也认为《司法解释》第一条规定由于企业资质问题造成的两种情况，即承包人未取得建筑施工企业的资质，或者超越其已有的资质等级的情况。

如果承包人在竣工前（准确地说应该是承发包双方发生的争议在竣工前）承包人已经取得了相应的资质，根据合同效力补正的原则，是可以适用《司法解释》第五条规定，认定合同是有效的。

因为针对承包工程的资质条件而言，没有资质或超越资质的，都属于没有相应的资质，而现在《司法解释》第五条的适用范围，从该条所确定的效力补正的范围来看，仅明确了两种情况中超越资质等级的情形，但根据最高院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》两个司法解释对合同效力补正的相关规定所体现出来的原则，我认为《司法解释》第五条规定仅可适用于第一条第一款中的前一种情形。

　问题六：

因为资质挂靠而建筑工程施工合同被认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，在实践中如何来操作?

是否与法律规定无效合同的处理办法矛盾?

　　答：

《合同法》第五十八条对无效合同处理有明确规定，即：

“合同无效或者被撤消后，应该合同取得地财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

”建设工程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，施工合同无效，发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程，实质是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，因而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿，司法解释正是基于《合同法》的规定给出相应解释的，因此与法律规定无效合同的处理办法不矛盾。

《建筑法》及相关行政法规，均以保证工程质量作为立法的主要出发点，既然建设工程验收合格了，就是说保证了工程质量这一根本目的，从建设工程合同的目的角度来考虑，此时，无效施工承包合同与有效施工承包合同已无很大区别。

所以，在此基础上，为了平衡双方之间的利益，合理解决纠纷，合同无效建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同中的约定支付承包人工程价款是合理的。

问题七：

工程分包、肢解发包、肢解分包的区别?

　　答：

工程分包：

是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的行为。

　　肢解发包：

是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

　　肢解分包：

即转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义单独或分别转给其他单位承包的行为。

　　因此，工程分包与肢解发包或肢解分包的根本区别在于合法性，前者是合法的，后者是违法的。

至于肢解发包和肢解分包的区别在于实施的主体不同，肢解发包的主体是发包人，而肢解分包的主体是承包人。

问题八：

甲方将工程总承包给一个施工单位后，已办理施工许可证，后甲方征得施工单位同意，将地基工程承包给另外一个施工单位施工，那么甲方和地基施工单位签订的合同是否有效，如果有效，地基工程是否需办理施工许可证?

如存在工程挂靠，即总包人与挂靠人签订何种合同才能维护双方的合法权益?

　　答：

这个问题的原本答案是甲方肢解了工程。

因为即使是工程总承包，按照《合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

”依据该规定，发包人不得肢解发包工程。

但是，承发包双方对发包人直接将地基工程发包给第三人已经达成了新的合意，这应视为合同的承包范围已经变更，变更是法律允许的，因此是合法的。

此外，如果地基工程已包含在已办理的施工许可证中，就无须另行办理施工许可证。

如果未包含在已办理的施工许可范围内，则应当另行补办地基工程的施工许可证。

　　我国《建筑法》第二十六条规定：

“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

”《司法解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

”因工程挂靠系违法行为，只要双方签约时的真实意思表示为挂靠，那么总包人与挂靠人无论签订何种合同都不能维护双方的合法权益。

　问题九：

如果总包合同中约定总包人承包的基础工程要自己完成，那么基础专业公司签订的合同是否有效?

另外工程基础的稳定，要经过10年才能确定，怎么确定基础施工与设计的责任归属?

　　答：

这个问题提的很好，好像各地都有基础专业公司，主要是做地下工程的。

对于这个问题，我的理解是这样的：

比如说上海建工集团自己有基础专业公司，如果基础公司是以上海建工名义来进行基础工程施工，应该是有效的。

假如说某公司承建的工程，但没有基础工程的施工资质，而将基础工程分包给一个专业公司，假如说业主要求地基基础工程必须都自己完成的，那么这样的分包就是违法的。

　　所以说这个问题的答案是：

第一种情况，承包人有基础施工的资质，承包了地基工程的工程合同是有效的;第二种情况，总包人虽然没有基础工程的施工资质，但是他和有基础资质的公司共同承包的，合同是有效的，是可以联合承包的，这建筑法第26条有规定的;第三种情况，你自己没有基础施工资质，你签了一个总包合同，然后把基础工程分包的，分包合同无效，违反了建筑法第29条的规定，基础工程和主体结构必须由总承包人来完成的。

　　这当中还有一个问题，总承包是限定是施工总承包，如果是工程总承包，那另当别论，是可以分包的。

根据建筑法第29条规定，施工总承包的其基础工程和主体工程必须自行完成。

　　工程基础的稳定是经过十年才能确定，怎么判断基础工程的施工与设计责任，这是一个比较复杂的问题。

作为基础工程施工和设计的承包人，他们的责任应当由各自的合同约定的义务来分析判断。

也就是说基础施工人是否按照图纸施工是他们的主要义务，只要按照图纸施工的，基本上没有什么大的问题。

如果图纸本身有问题，是设计单位的责任，这个责任应该这样划分。

假如说施工图纸有问题，那么这个责任是否全部与施工承包人无关呢?

这样说显然不准确。

作为有资质有经验的承包商，如果设计有明显的错误，承包商理应发现并及时向发包人提出。

如果图纸有问题，承包商应当用书面形式的提出异议，提过异议了，承包人就没有责任了。

假如说承包商没有提出异议，就要承担相应的责任。

因此，施工和设计的责任由施工合同和设计合