计算机软件侵权研讨会在京召开Word下载.docx
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北京华意律师事务所资深律师
背景案例：
2000年1月24日，北京大恒医疗设备有限公司（以下简称“北京大恒”）以被告成都拓能新技术有限责任公司（以下简称“成都拓能”）及中国人民解放军304医院侵犯其STAR－100三维立体放疗计划系统著作权为由，起诉至北京市海淀区人民法院，要求被告停止侵权，赔礼道歉，赔偿损失共计人民币1800万元，并支付有关诉讼费用。
海淀区人民法院于2004年12月27日作出（2004）海民初字第9551号一审判决，支持原告北京大恒的诉讼请求，责令被告停止侵权，在指定报刊上赔礼道歉，支付赔偿金1800万元，并承担相应的诉讼费用。
2005年1月14日，成都拓能不服一审判决，以一审判决认定事实及法律适用均有错误为由，上诉至北京第一中级人民法院，此案正在审理中。
2005年4月，上海市第一中级人民法院一审判决与成都拓能同一法人姚毅的上海拓能医疗器械有限公司侵犯北京大恒“全身立体放射治疗计划系统”简称ARTPV1．2软件著作权，并赔偿经济损失50万元。
另外，2000年6月，成都拓能的法定代表人姚毅起诉北京大恒STAR－1000三维立体放疗计划系统侵犯其ATES软件著作权，于2001年12月被北京市第一中级人民法院驳回，2004年3月经北京市高级人民法院终审维持原判。
中心议题：
对计算机软件定义的理解
如何判断计算机软件的相似性
计算机软件侵权的赔偿标准
计算机软件最终用户的界定与责任分类
邵维忠：
软件的定义：
20世纪60年代中期之前，软件主要指程序，软件工程理论提出之后，软件的概念得以扩展。
开发一个程序，首先要进行分析、设计，然后在此基础上进行编程、测试，并在使用过程中进行软件维护。
因此，软件不仅包括程序，还包括所有文档。
软件生命周期中每一步骤的制品，包括需求分析文档、设计文档、源程序、目标程序、测试案例以及维护过程中产生的文档等，都属于软件的范围。
用户使用手册是不是软件的一部分，目前尚无定论，相对于软件本身而言，也是相对次要的。
相似性判断：
根据同样的需求各自来开发软件，有可能在需求描述中产生一定的相似性。
需求包括多方面，除功能需求外，还有非功能需求，如可靠性、安全性、效率等。
不同的人针对同样的需求，可通过不同方法开发出不同的分析与设计文档，之后进行不同的编程。
类似的需求并不能决定后续产生的软件设计和源程序是类似的。
即使两个软件在需求上相似，但根据该要求创作出来的软件也会各不相同。
因此，判断两个软件相同与否，源程序最为关键。
应该注意的是，文档和源程序不是唯一的对应关系。
不同的人开发的设计模型可能存在相似的地方，但是不会完全一样，源程序的差别则更为明显，不能根据用户手册相似就得出程序相似的结论。
我国关于软件产权保护的法规“软件保护条例”，在原则上，其保护范围应该与软件专业领域的“软件”概念相吻合。
但是，由于软件包含的范围比较大，所以在执行中必须细化，应该明确区分出软件中的哪一部分侵权。
对需求分析文档、设计文档、源程序等不同的部分是否构成侵权，应该分别进行专业化的判断，而且不能由软件的一部分侵权就得出其他部分也侵权的推论。
软件是一种知识密集的产品，目前大部分实用的软件系统都含有大量的源代码，其内部结构通常也比较复杂。
因此，判断两个软件是否相同或者相似，是一件专业性很强的工作。
对一些争议较大、所涉及的软件系统较为复杂的案件，比较公正和可靠的办法是委托有资质的专业人士和机构进行技术鉴别。
邹忭：
根据软件保护条例的规定，软件由计算机程序和文档两部分组成。
软件是设计思想、形式的表达，既可能表现在程序本身，又可能体现在文档中，文档包括开发文档、需求说明书、总体设计方案、详细设计方案或者流程图等等，用户手册、操作手册等是同一软件下相对独立的作品，应当基于复制、侵权或者相同的部分来判断是否侵权以及哪部分侵权，不能无限扩展。
国内外司法实践已明确，功能需求是客观的，应不予保护。
此外代码完全不同，除了有明显的其他证据以外，一般不应该认定侵权；
但如果是仅仅是换一个操作系统平台，其他细节完全是一样的，则可能是侵权。
我认为，同一程序的目标代码和源代码应该是视为同一作品。
如果两个当事人的程序，目标代码是一样的或者绝大部分相同的，就是侵权；
源代码比较也采用这样的标准，即无论目标代码或源代码程序，只要其中之一比较的结果一样或大部分相同就构成侵权。
关于用户侵权赔偿问题，此案中304医院是最终用户是肯定的。
作为用户使用盗版或者侵权软件，在用户不知情的前提下，不负赔偿责任，一旦知道了，应当停止使用，如需继续使用，要支付正常的许可费。
按照法律规定，侵权的赔偿应当按照权利人实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按侵权人违法所得给予赔偿，两者都不能确定，由法院酌情适用“法定赔偿”，上述三种计算标准是有先后顺序的。
对于用户侵权情况，此案中权利人的损失是可以计算的，就是他应获得而未获得该软件的市场价或许可费。
在此案中原被告双方通过协议进行合作，值得注意的是合作协议中约定合作失败，被告方可收回该技术。
鉴于合作期间，甲方也有投入，即甲乙双方都有投入，其产品的归属不能单纯认定是属于任何一个合作方，虽然被告所提供的现有证据不能证明ARTP软件主要是在其原有享有著作权的ATES基础上开发完成的，但原告方对此也不能否定这个由双方实际上合作产生的软件产品归双方共有。
唐广良：
根据国内现行软件保护条例的定义，计算机软件包括计算机程序和文档。
在司法实践中，法院在解决计算机软件纠纷时，有可能会认为软件当中任何一部分受到侵权时，最终的结论都是软件侵权。
但是，我认为应当明确条例的原意实际上是保护计算机程序。
文档就是文字作品，文字作品侵权按文字作品的原则来处理，程序侵权按程序原则来处理。
由于文档和程序之间并没有必然的对应关系，不能通过文档对比就得出程序必然相同的结论。
相同的使用手册也未必能证明程序是相同的，因而如果仅以文档相同即得出程序相同的结论，显然是不可靠的。
另外，计算机程序侵权并非仅仅以程序代码是否相同作为判断的惟一参照。
在程序代码不完全相同的情况下，如果两个程序从整体结构到序列到各个模块的组织等方面相同，可以认定侵权；
用户界面的复制，即便后台的语句完全不同，只要在屏幕显示上让人看到的最直接的操作界面一样，同样可以认定侵权。
侵权不要求100％一样，也不是有不一样的地方就不侵权，而是有一样的地方就侵权。
即使软件有很大区别，只要有一部分侵权，就可以认定构成侵权。
至于赔偿问题，即软件侵权到底如何计算损害赔偿？
损害赔偿有几种方法，其中一种是实际损害，权利人主张的必须是实际损害，要有证据证明。
也包括侵权人的收益。
在没有证据证明权利人的实际损失和侵权人的实际收益的情况下，应当按定额赔偿。
就收益而言，关键在于不能把使用包含该软件系统的设备的所有收益都视为使用软件的所得。
此案中，在用户使用手册相同的情况下，法院已经可以初步认定被告存在侵权的可能性，因而将举证责任转移给被告是合适的。
此时，无论法院是否同意鉴定，被告都有了举证证明自己不侵权的机会。
为了证明自己不侵权，被告可以自行申请第三方中立机构进行鉴定，出具专家意见，证明没有侵权。
而在被告未能证明自己不侵权，而且向法院提供的证据又存在矛盾的情况下，法院作出对被告不利的判决结论是顺理成章的。
孙家骕：
我认为鉴定报告认定这两个软件不同的结论是没问题的，但是据此认定这两个软件是不是互相侵权，或者谁模仿谁，是存在疑问的。
鉴定报告没有给出程序结构，指明软件结构不一样。
仅仅根据文件结构、操作系统不一样，还不能断言两个软件不存在模仿问题。
操作系统不一样很容易解决，语言不一样这个问题不大，C和C＋＋有很大的继承性。
如果软件结构不一样，再加上访问数据方式不一样，一个使用数据库，一个使用数据文件等区别，可以认为这两个软件谁也没有模仿谁。
关于软件侵权的认定我认为最直接的表现就是代码侵权，代码包括目标代码和源代码，目标代码很难修改，但对源代码很容易进行非实质性的修改；
此外，应该考虑详细文档，有一些详细文档用伪代码写的，伪代码稍作变换就是源代码；
软件的用户手册和程序是两个概念，没有一一对应关系。
认为使用手册相同或相似，程序就一定相同或相似是没有根据的。
需求一样，为了照顾习惯，使用手册可能相似，但是程序可以不一样。
另外，不同人开发的具有相同功能的软件模块，可能有相同的名字，如输入、输出模块。
王汉坡：
看了有关材料，我形成了一个非常明晰的印象，就是技术鉴定在此类计算机软件著作权纠纷中应当是十分重要的。
本案的主线是北京市海淀区人民法院审理的北京大恒诉成都拓能的侵权案，其他相关的诉讼则相互关联、相互影响。
但所有案件中，最核心的还是技术鉴定问题。
计算机软件包括源程序、文档。
案件涉及到的计算机软件是否相同，不是由我们这些搞法律的人说了算的，而是由专业技术人员来确定的。
计算机软件的对比不是一个简单的技术问题，必须与审判目的结合起来。
鉴定的目的和对象要特别明确，鉴定内容要细化，不能笼统地进行鉴定。
鉴定材料的完备，特别是源程序的齐全，是进行技术鉴定的前提。
不仅侵权和被侵权的软件要对比，就是案件涉及到的某一方的不同版本的软件，也应当进行必要的技术鉴定，事实上许多人往往忽视了后者。
软件的对比应该是横向对比，同一层面的。
我们看到在本案中，技术鉴定问题被忽略了。
即使赔偿额的确定，也可能涉及到技术鉴定问题。
有些软件侵权可能不是全部的，而是部分的，不应当把部分的当成全部的。
程永顺：
软件侵权的赔偿问题和其他知识产权侵权案件的赔偿一样，是知识产权保护中一个难题。
通过司法实践，有的已经确立了标准，有的仍没有标准。
尤其是当软件在一个设备中发挥作用时，怎么计算出软件的价值，是很多案件面临的难题。
在现行司法实践中，鉴定是由当事人向法院提出申请并预交一定的鉴定费，由法院委托当事人认可或者专门鉴定机构进行的。
专业性技术性比较强的案件，有必要申请鉴定并以鉴定结果为诉讼依据，也可以请专家对有关的问题进行阐释。
郑胜利：
我认为这个案件中，进行技能鉴定是必要的，鉴定人员可以对全部，也可以通过随机抽取某些部分或结构进行鉴定，把不同版本的软件进行列表对比，即使文件名有很多不同，源代码也存在差异，还是可能存在相似。
关于赔偿额的问题，赔偿的依据是侵权，侵权赔偿的数额应当是因侵权而产生的相应利益，至于返还数额是不是要加倍，应酌情考量。
不能说一辆车中有一个螺丝钉侵权，就要求赔偿卖车的全部利润，这是不合理的。
关于终端用户，我认为软件属于作品类型中的功能性作品，使用这个软件功能者叫终端用户。
终端用户可以分成经营性和非经营性的，对于这两者的侵权行为应该区别对待。
此外，尽管功能对侵权认定有一定影响，在现行法律框架下的软件侵权只限于著作侵权，而不是从技术或功能角度进行认定的角度，仅靠说明书中的文字记载相同不足以认定两个软件存在相似，而应通过包括对设计文档（包括算法和模块等）进行对比。
张平：
软件是著作权法所保护的一种作品，本身独创性要求比较低，作品本身不排除以不同的方式表示同一个主题，就像C语言和C＋＋语言，即使编出来功能完全相同，也有可能是两个不同的作品，因而，技术人员或者软件开发人员若想更好地保护软件的技术方案，可以通过专利法保护，而不是版权法。
依据版权法，表达形式不同就是不同的软件。
最终用户可能会有不同性质的侵权。
有故意侵权，还有一种无意的，后一种在符合特定条件是可以免除赔偿责任的。
关于软件侵权的认定要做具体的区分，例如判断两个独立开发的软件是否相同或相似，通常是进行全面对比，从软件的市场需求、软件的结构构成，软件的目的或者技术应用性，软件开发过程（如总体设计结构SSO），程序的编写，具体的数理模型、语句表达、计算机语言，软件的应用环境、操作手册等等进行比对。
本案中涉及两个前后相承而且有合作渊源的软件系统，即姚毅以自己已有的软件与北京大恒公司合作，在合作过程中不断改进、完善，产生新的软件。
在进行比对时，没有必要对比市场、文档是否相同，因为用户和对象都是一样的，仅对比文档不能说明两个软件的独立作品行。
所以对比两个不是各自独立开发的软件时，必须进行程序认定，否则难以得出准确的结论。
在认定过程中还要区分程序一致的地方是否有功能趋同性，是否是惟一表达，如果是具有惟一表达性的语句，应予排除。
关于赔偿额，软件是具有特殊性的产品，比如预装软件，只要一套就可以非法预装好多套，卖了多少客户，原告无从得知，因而，以被告的销售额来计算比较客观，但由于客户需求不同，不能认定所有的客户都安装了该软件，因此在进行认定时，法官有其自由裁量的空间，仅依据举证的证据判决赔偿对权利人是不合理的，依据侵权人的销售额判决赔偿对被告也有失公平。
（文字整理 吴莉娟）
软件的保护范围及软件侵权判定标准
软件产业是信息产业的核心和灵魂，其在世界各国经济发展中都起着至关重要的作用。
明确计算机软件的保护范围及软件著作权侵权判定标准，对软件产业的保护意义重大。
作者认为，软件的思想部分、不具有独创性的部分和已经进入公有领域的部分不受著作权法的保护。
此外，有几种情形也不应保护：
关于思想——表达合一的问题。
如果某一个思想的表达只有一种或极其有限的少数几种，则该表达同其所表达的思想已融为一体，则他人在表达该思想时使用该表达不构成侵权。
关于软件兼容问题。
软件的兼容性与技术的发展和进步有着直接的联系，如果不将与兼容性相关的因素排除在软件著作权保护范围之外，就可能造成技术的垄断，阻碍技术的正常发展。
因此，必须将为实现兼容目的而使用的程序接口及相关程序段排除在著作权保护范围之外。
关于表达和功能之间部分是否受保护的问题。
计算机软件开发过程中，除取得程序代码这一最终成果外，还包括数据结构、算法、用户界面、组织结构等内容。
因介于代码与软件功能之间的部分基本上还是属于软件开发过程中的思想，而非软件的表达，故不属于保护范围。
计算机软件侵权判断的原则：
“实质相似性加接触”原则。
在二者实质相似的前提下，若有证据证实被告接触或可能接触了软件，一般就可以认定侵权成立。
其步骤如下：
（1）对被控侵权软件与权利人的软件直接进行软盘内容对比或者目录、文件名对比；
（2）对两个软件的安装过程进行对比，注意安装过程中的屏幕显示是否相同；
（3）对安装后的目录以及各文件进行对比，包括对比文件名、文件长度、文件建立或修改的时间、文件属性等表面现象；
（4）对安装后软件使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法等进行对比；
（5）对两个软件的程序代码进行对比。
最主要的是程序代码比对阶段。
目标程序同一性判断只是软件侵权判断的基础，在目标程序相同的情况下，还需进一步判断与目标程序相对应的两个软件的源程序是否同一。
如果两个软件的源程序实质相似，则可判定两个软件相似，侵权行为成立。
如果软件开发人员有明确的著作权权属意识，则在开发工作中软件开发人员应当自觉地采取一些措施，以备日后发生著作权侵权纠纷时能够向律师提供充足的抗辩证据以支持律师向法庭提出合法、有效的抗辩理由。
在长期的司法实践中，随着知识产权受到重视度的提高，在各级法院均出现了大量有关计算机软件著作权侵权的案件，因此，在知识产权司法领域，渐渐形成了一些用来判断是否侵犯计算机软件著作权的标准，主要有：
1、典型的传统标准----“镜像复制法”
顾名思义，就是以镜子反射的原理来判断是否构成侵权。
如果相对应的内容是一致的，就认为是实施了复制行为，构成侵权；
如果两个软件产品有不同之处，通过镜子反射的内容并不是完全一致，则认为不构成侵权。
但是，实际上以镜子反射原理来判断是否构成计算机软件著作权侵权的传统镜像标准并不能真正起到对著作权人合法权利进行保护的作用，如果是以这个标准来确定是否构成软件侵权，则计算机软件的著作权人真得很难保护自己的合法权利。
因为很少会出现包括计算机程序和文档在内都完全一致的两个计算机软件，这样的侵权行为实在是太明显了，事实上侵权者或多或少都会对软件有一定的修改，而“镜像复制法”的判断标准并不利于保护合法的计算机软件著作权人。
2、“实质性相似加接触”标准
计算机软件中的实质性相似有两类：
一是文字部分相似，以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断；
二是非文字部分的相似性，强调应该以整体上的相似作为确认两个软件之间是否实质上相似的证据。
所谓实质性相似是指软件整体上的相似，包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百分比来判断。
所谓接触是指被控侵权软件的开发者以前曾有“研究、复制对方计算机软件产品”的机会。
仅仅是“实质性相似”并不必然导致认定侵权，因为《计算机软件保护条例》第二十九条明确规定“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权侵犯”。
只有“实质性相似”和“接触”两个条件均具备，而且不存在《计算机软件保护条例》第二十九条规定的情况，才构成侵犯计算机软件著作权的行为。
3、“结构、顺序与组织”标准（通常简称为SSO标准）
结构（Structure）是计算机软件程序中的各个组成部分，如指令、语句、程序段、子程序和数据结构等。
顺序（Sequence）是指通过软件开发人员的工作，让完成的计算机软件产品先执行哪些结构、后执行哪些结构的前后次序，即计算机软件程序中的处理流程。
组织（Organization）是指这些结构之间、流程之间以及结构和流程之间相互关系的总体安排，包括计算机软件程序的层次嵌套关系、调用从属关系、串行并行关系等。
在具体的实践中，法官和鉴定人员通常将计算机软件程序的结构、顺序、组织相似作为认定两个计算机软件产品之间存在实质上相似的判断依据，不会仅仅因为一些无关紧要的表面变动而影响对计算机软件实质上相似的判断。
上面分析中提及的这些判断标准并没有在立法上得到完全的认可，但是在司法实践中已得到广泛应用，特别是在美国，由于英美法系采用判例法制度审理案件，因此，这些标准通过大量的案例在司法审判中发挥作用。
我们国家在知识产权法律制度方面的法律、法规并越来越健全，在著作权领域，特别是计算机软件著作权方面，2001年10月27日通过的、新修订的《中华人民共和国著作权法》和2001年12月20日颁布的、新修订的《计算机软件保护条例》中都有明确的规定，同时，我们国家的法官在审理计算机软件著作权侵权案件时，非常注重借鉴国外特别是美国的审判经验，因此，这些判断标准在我们国家的司法审判中同样发挥着作用。
在这种情况下，软件企业的开发人员必须强化著作权意识，加强自我保护，可采取的前期准备措施主要有：
1、软件开发人员应当非常清楚自己软件产品的特点，能够列举出自己的计算机软件程序与他人的计算机软件程序之间明显的不同之处。
主要应当说明的区别之处在于：
程序的空间、子程序与模块、程序语句及操作系统的信息接口等方面。
2、软件开发人员能够清楚地提出本计算机程序中出现的重大改进，并说明这些重大改进对于实现计算机程序的功能和改善计算机程序的性能所起的积极作用，即：
以证据说明所开发的计算机程序包含了本企业编程人员的创造性劳动，该创造性劳动已赋予计算机程序新的或者更有效的功能。
3、在开发过程中，软件企业应当坚持将全部的计算机开发工作文档化。
文档是诉讼发生时的基本证据，每个文档文件的产生时间均应当准确记载，计算机文档越多、越详细，计算机文档之间越能相互对应、连贯统一，则对证明计算机软件具有独创性越有利。
4、在开发中说明硬件对计算机程序设计的限制。
如果计算机软件开发人员能够证明计算机软件程序出现相同或者相似是由于存在“设计思想”的局限，则无需承担侵权责任。
新修订的《计算机软件保护条例》第二十九条对此有明确规定。
5、软件开发人员在编写计算机程序时应当尽量避免采用与现有的计算机软件产品相同的界面信息。
例如屏幕显示，在保持简便性和清晰性的前提下，尽可能地改变屏幕显示的顺序、命令、菜单、图象、应答词等，至少在外部形式上避免雷同与相似。
6、关于软件开发地点的详细说明，用以证明本计算机程序是软件开发人员在封闭状态下完成的，并没有时间和机会接触对方享有著作权的软件产品，完全是自己的软件开发人员利用本单位的物质和技术条件、发挥软件人员个人的智慧独立创作完成的智力成果。
在知识经济时代，与他人发生计算机软件著作权侵权纠纷是不可避免的，每个软件企业都有可能面临起诉他人软件著作权侵权或者被他人指控软件著作权侵权的情况，这是很正常的。
但是软件企业和软件开发者通过上述的工作和步骤，可以减轻自己承担侵权责任的机率，避免出现诉讼时忙乱又不知如何应对的情况。
律师的抗辩理由需要从软件开发人员的前期准备工作中获得有力的证据予以支持。
如果前期工作做得好，律师可能实现的抗辩结果为：
1、被控侵权的软件产品虽然包含了对方软件产品中的一些独创性成果，但是是否构成侵要，要具体问题具体分析：
如果被控侵权方以大量证据证明自己也是独立创作完成的，并非通过复制行为而形成的软件产品，则这种软件产品已构成全新的再创作，其中包含的相同内容应当属于创作上的巧合，不属于侵权行为；
如果被控侵权的软件产品尚达不到全新创作的程度，按照现行的、新修订的《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》的有关规定，被控侵权的软件产品并不侵犯对方软件产品的复制权，而可能是侵犯了对方软件产品的改编权或者其它演绎权。
2、被控侵权的软件产品包含了对方软件产品中的非独创性成果，虽然两个软件产品中有相同的内容，但是如果对方没有足够的证据证明是其独立创作完成的，则很可能这些内容是公有领域内的素材、知识，或者是两个软件产品参考的是同一个计算机程序原理，彼此之间没有侵犯软件著作权的行为。
软件开发人员前期充分、有效的准备工作实际上是在诉讼过程中给了律师更多的抗辩机会，律师深厚的法律业务功底结合软件企业前期的准备工作，使得法院审理计算机软件著作权侵权案后的结果存在两种可能：
要么不存在侵犯软件著作权的问题，要么使得法律确定的侵权人应当承担的法律责任相应地降低许多。
如果没有软件企业和软件开发人员的前期准备，如果软件企业不能向律师提供有力的证据，律师的抗辩工作很可能形成“巧妇难为无米之炊”的尴尬局面。
综上所述，为了保证本企业在将来的计算机软件侵权诉讼中处于有利地位，企业和软件开发者在工作之初就应当牢固地树立计算机软件著作权意识，在实际的开发工作中，可以借鉴别人软件产品的一些先进经验，参考别人软件产品的一些设计思想，但是实施具体的编写计算机程序工作时，必须保证不仅有软件开发者自己的独创性劳动，而且要时时注意计算机软件著作权的问题，在前期工作中做好计算机软件著作权权属方面的工作，依法保护自己的合法权利。
只有这样，才能在将来出现争议时，运用手中的证据充分地保护自己的合法权益。
对于某些侵权软件存在于单机或局域网的电脑上的，通常执法人员采用这几种方法保全证据。
一、当场下裁在软盘上，加封后带走；
二、拆下硬盘，加封后带走；
三、原、被告双方均指派各自的专家在场，当场打开电脑对内存上的软件一一比较，对双方意见一致认定的侵权或不侵权软
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