当代美国法律思想的演进谱系Word文档格式.docx
《当代美国法律思想的演进谱系Word文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《当代美国法律思想的演进谱系Word文档格式.docx（19页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
果被其他相同学科文献的引证率高，其学术水准就高、影响力就大并被大家公认为优秀。
作为一种客观的评价指标，它能较好地反映出一项研究成果和理论观点的学术地位和受重视程度。
与那些指定的或组织的成果评价活动相比，引证率的最大优点是可以在很大程度上避免人为干扰，从而使之能够在一种“公众选择”下保持客观性。
③
美国法学界经过百多年的发展，已然建立了共同的学术规范，有很完善的引证统计机制，从而使之判断学术著作之影响力的渠道较为公开和透明。
对此耶鲁法学院图书馆副馆长FredR.Shapiro先后发表了美国“引证率最高的法学论文”（TheMostCitedLawReviewArticlesRevisited.Chicago-KentLawReview（1996），“引证率最高的法律学者”（TheMost-citedlLegalScholars,TheJournalofLegalStudies,vol.29（pt.2）,2000,pp.424—425.），“引证率最高前五十名法学著作”（TheFiftyMostCitedLegalBooks（1978—1999））等多篇文章。
此外，还有James
E.KrierandStewartJ.Sehwaib撰写的“二十五部经典作品”（TheCathedralatTwenty-Five:
CitationandImppression,YaleLawJournal（1997））均较全面地介绍和分析了影响美国法治发展进程的学术力作和著名学者。
如今这些成果已经成为了解美国法当代发展动向的必备资料。
下面，笔者结合2005.8—2006.5在哥伦比亚大学法学院访问研究期间，由著名法学家、卡多佐讲座教授GeorgePFIetcher。
在讲授“美国法导论”课时予以补充、完善的
“1978—2004年引证率最高的法学著作、法学论文和法学教材”数据表，简述这三类排行榜的前二十五名（Top25）以内的法理学名作名篇（排除了部门法的作品）。
（一）引证率最高法学著作前二十五名（MostCitedLawBooksTop25,2004）中的法理学文
献：
排名第一的约翰•哈特•伊利是美国当代宪法学家，1968与1973年先后在哈佛法学院
和耶鲁法学院任教授，1982年成为斯坦福大学法学院院长，1987年卸任，2003年去世前他在迈阿密法学院任教。
约翰的这部著作是关于宪法学司法审查理论新领域的开山之作，被认
为是过去五十年里最重要的宪法学著作，他倡导一种“参与导向、强化代议制”的程序主义司法审查路径，从而为从宪法文本出发进行法律解释和司法审察提供了卓有见地的思路。
排名第二的德沃金，是美国著名法理学家，20世纪70年代新自然法学派主要代表之一。
毕业于哈佛法学院，从1962年开始，先后在耶鲁大学、纽约大学等任法理学教授，现为英国牛津大学和美国纽约大学合聘教授，主持“法哲学前沿”系列讲座。
在《法律帝国》一书中，德沃金基于对法律惯例主义与法律实用主义的批判，提出了法律是什么的超脱于惯例主义（教条主义）和实用主义（功利主义）之外的第三种理论——即作为整体的法律，必须通过法官的不断解释才能揭示其真实意蕴。
换言之，德沃金把法律看成是不断解释性的、整体性的和建构性的概念，法律是什么的理解和确切地把握，只有在整体性法律解释中，以建构性的解释态度，使法律更加趋于完美，因为法律是随着社会不断发展的概念。
尽管法官的最终判决不是最佳的，但对法律的态度却是建构性的：
以解释精神，把原则置于实践之上，从而，既保持了对过去正确的忠实，又同时为更美好的未来指明了最佳之路。
这就是德沃金的结论和他要告诉人们法律是什么的解答。
排名第四是著名的女权主义法学家麦金侬，在《正宗女性主义：
关于生命与法律的演说》一书中，她认为，国家权力和法律不是中立的，而是男权主义的体现，以所谓“理性”为前提构筑的法律和法学是完全排斥妇女的，因为男性是规则导向的，而女性是感情导向的，以男性为中心建立的现代法治必然是压抑妇女的。
法律中的性别不平等不是不合理的歧视的结果，而是妇女系统性的社会从属地位的结果。
性问题在本质上，是一个权力问题，特别是男人的统治地位和女人的从属地位问题。
例如：
就强奸案中的女性“同意”问题。
麦金侬就猛
烈批判现代法律只是在形式上保护妇女，实质上却以男性的利益为导向。
她指出，对于妇女在恐惧中未能对于强奸行为做出反应，任何善解人意的法庭都会认为这是合理的不能再合理的现象，女权主义坚决不同意在犯罪行为要素认定中存在被害人的反应为证据基础的“不同
意”（消极）要素，主张根本就不需要判断妇女是否表达了“不要”就应该追究其严格责任。
排名第五是波斯纳的名作《正义／司法的经济学》，全书共有四编。
第一编集中讨论正义与效率的问题。
它实际上是波斯纳试图为此前他建立的法律经济分析奠定一个哲学伦理学的基础，试图从财富最大化出发建立一种总体化的社会理论。
第二编以经济学为武器从总体上相当全面地解说了初民社会（前国家社会）以及农业社会基本结构以及治理制度和实践的
主要方面。
第三编比较细致地讨论了隐私问题，并对美国联邦最高法院的20世纪60—70年代的一系列重要隐私判决中的法理进行了辨析。
第四编则从信息经济学的进路切入，集中分析的是美国社会中种族歧视问题。
（二）引证率最高法学论文前二十五名（MostCitedLawReviewArtieles,Top25,2004）中的法
理学名篇：
科斯的《社会成本问题》排名第一。
这篇文章研究了现实生活中的“侵害”（侵权）问题，
而是谁有权做什么。
发人深省，对法学和
《法律的道路》是
他结合养牛者走失的牛损害相邻农夫谷物的案例，揭示出外部性问题对于双方具有侵害相互性的本质，即侵害总是存在的，问题的关键不是避免一切损害，而是如何避免较大的损害。
现实生活中“侵权”的本质是产权不清，如果物品的产权界定清楚，政府的干预或者采取“补偿”原则就是多此一举。
科斯指出，只要交易成本为零，那么无论产权归谁，都可以通过市场自由交易达到资源的最佳配置。
他同时强调，“在市场交易成本为零时，法院关于损害责任的判决对资源的配置没有影响”，法院面临的迫切问题不是谁做什么，通过市场交易修改最初的合法界定通常是可能的。
这些观点见解独到，经济学研究都具有巨大的启发意义，成为法经济学诞生的里程碑式文献。
时任马萨诸塞州最高法院法官的奥利弗-霍姆斯在纪念波士顿大学法学院新讲堂落成大会上的讲演。
全文篇幅不长，霍氏以一个法官的博识阐发了四种相互联系的观点：
注重现实（和
现世）结果的实用主义、主张法律应独立并区别于道德的中立主义、把外在行为视作对象的客观主义、以经验探索为基础的实证主义。
霍姆斯在这篇文章一开始就强调了法律的预测功能，倡导法律的经验实证研究，这一点无疑已被美国法学的后世发展所验证。
塞缪尔•沃伦和路易斯-布兰代斯都担任过美国最高法院法官，他们在这篇著名的文章
中认为，隐私是一种秘密，这种秘密首先是一种客观存在，具有物质性。
隐私权是个人在通常情况下决定他的思想、观点和情感在多大程度上与别人交流的权利。
时至今日，隐私权已为人所共知。
而威克斯勒教授则在这篇《走向宪法的中立原则》中令人信服地证明，虽然宪法没有明确提到司法审查，但是从宪法规定的结构上能逻辑地读出这项内在权力。
但这种司法审查必须依照某种“中立原则”。
宪法授权法院进行司法审查，但这并不表明法院可以任意行使这项权力，随便将自己的价值、理念和政治主张掺和到宪法文本中去；
假如这样做，法官就“越界”了，且威克斯勒举出了美国法官在判决过程中“越界”的许多实例，包括像“校区种族隔离案”（Brownv.BoardofEducation）这样的社会影响巨大且至今为民众所称颂的判例。
可以不夸张地说，这是一篇迄今为止讨论这个主题的最具建设性的论文，也是这个领
域的难以逾越的里程碑。
查理斯•劳伦斯的《本我、自我和平等保护：
无意识种族主义的衡量》从对法院判决的检讨出发，研究如何处理美国法上种族仇恨性言论之问题。
这个问题在
二十世纪初便已开始讨论，但随着新的历史事件、新的学说发展，至今也未有定论。
其理论上的难题在于自由与平等两个价值的冲突。
而观察美国法院的判决，大抵上是倾向保障种族
但是平等的价而在公开场合，则可受
仇恨性言论。
该文认为法院这样的态度固有其历史的背景以及理论上的支持，值也不应忽视。
主张对于在私领域的种族骚扰、恐吓等行为，是可以禁止的。
或者是针对不特定人的情况，若系争言论具有任何政治、文学、艺术、科学的价值，到言论自由的保障，若无，同样也在禁止之列。
（三）大英社会科学引证索引中引证率最高十部法学著作（BritishLegalBooksMostCitedin
SoeialSeieneesCitationIndex（1978—1999）④之法理学名著：
三、当代美国法律思想的流派及其发展阶段
“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。
结合前述引证率法理名著、名篇，下面我们按照学术传统和学派的不同，对20世纪以来美国法律思想的发展历程（学术史）进行深入辨析。
（一）按照法学研究核心主题的不同，分为社会学法学、新自然法学和新分析法学三方面
1.社会学法学
这主要肇源于罗斯科-庞德的社会法学思想和以卢埃林和弗兰克为代表的现实主义法学
运动。
⑤不同时代总有新的人物和理论出来，体现了美国实用主义哲学精神，并在总体上根据社会和时代需要在研究内容和研究范式上不断创新的一种学术潮流。
法律现实主义对以后的其他法律学派，如法经济学、批判法学运动等影响深远。
以现实主义法学运动（LegalRealismMovement）为例，它是美国兴起于20世纪二、三十年代的一场反法律形式主义的批判改革法律运动。
1930年，卢埃林公开发表的《现实主义法理学——引领未来》为标志，一直持续到60年代。
第一次提出“现实主义法理学”（ARealisticJurisprudenee）的概念，阐释了现实主义法学的观点。
该运动分为四个阶段：
第一个阶段：
霍
（1945—1960）。
姆斯的奠基阶段（1897—1910）；
第二个阶段：
学院派的高潮阶段（1910—1933）；
第三个阶段：
罗斯福新政主导阶段（1933—1945）；
第四个阶段：
二战以后的发展阶段
其中杰罗姆-弗兰克、瓦特•W•库克、昂德海尔-穆尔、赫尔曼-奥利芬特、约瑟夫-C•哈钦森、威廉姆-0•道格拉斯等20多位现实主义法学家直接参与“罗斯福新政”，制定一系
列的法律法令，保证了“新政”的完成，加速美国摆脱经济危机，实现了美国的复兴与崛起。
现实主义法学运动，扩大了现实主义法学思想的影响，提高了现实主义的地位，使之成为美国继庞德的社会法学之后占据主导地位的法学思想，并影响到世界许多地方。
主要观点：
（1）法律是不确定的，它受到多种社会、文化和具体行为环境的影响，书本上的法律（如
制定法、判例等）并不能决定法律争议的结果，因此杰罗姆•弗兰克的名言是：
“法官早上吃
了些什么，都能决定司法判决的结果。
”
（2）法律是人制定的，因此受制于人的弱点和缺陷，它并不完美。
（3）法律应该作为一种社会控制的工具，实现社会目标，平衡各种竞争的社会利益。
（4）采用跨学科的方法，特别是社会学和人类学的实证方法研究法律具有非常重要的意
义。
（5）法律系统合理化和合法化的基础在于社会过程当中。
（6）一些传统学说，特别是分析实证主义的逻辑教条对于实践来说，是一种脱离实际情况的理论扭曲和“基本法律神话”。
第一阶段代表性文献（二十世纪初叶）：
霍姆斯：
《法律的道路》Holmes,“ThePathoftheLaw”（1897）
杜威：
《逻辑方法和法律》。
JohnDewey,“LogicalMethodandLaw”（1923）
卢埃林：
《现实主义法理学——引领未来》Liewellyn,“ARealisticJurisprudence-TheNext
Stop”（1930）
弗兰克：
《法律与现代精神》（J.Frank,LawandtheModemMind,GardenCity,N.Y.1963,firstPublished1930）
第二阶段代表性文献（二十世纪六七十年代“法律和社会”思潮）：
麦考利：
《法律和权力的平衡》（StewartMacaulay,LawandBalanceofPower,1966）
弗里德曼：
《法律文化和社会发展》（Frieman,LegalCultureandSocialDevelopment,1969）
格兰特：
《为什么“强势者”优先：
法律变革限度的推测》（MarcGalanter,Whythe“Haves”
ComeOutAhead:
SpeculationsontheLimitsofLegalChange,9Law&
Soc'
yRev.95（1974））
2.新自然法学和康德自由主义法学（KantianLiberalism）
自然法学在20世纪得以复兴，主要是基于两方面的原因：
（1）从现实层面看，它是人类
反思两次世界大战的必然回应。
即战后人们在清算纳粹反人类暴行、进行正义审判的过程中，必然呼唤提倡价值的自然法学的复兴；
（2）自然法从其内在机理看，主张的是正义之法、道
德之法、理性之法，能提出鲜明的价值主张和价值内核。
经过马里旦、富勒以及后来的法哲学家罗尔斯、德沃金等人的持续努力，大致赞同法律正义和价值选择的法学家们激浊扬清，将自然法学和康德自由主义法学推进到一个新高度。
这个学派的基本学术传统来源于欧洲大陆。
其基本思想是强调法律价值，特别是自由和权利价值的优先性，主张尊重个人道德自治和罗尔斯式的分配正义，反对公权力对私人行为的过分干预，通过对以宪法为主的整体法律进行谨慎的司法解释，国家将保证给全体公民一个权利和自由的基本框架，但不确保和干预其生活方式等。
代表性文献：
富勒：
《约因与形式》（LonFuller,ConsiderationandFortn，1941）。
在这篇文章中，富勒研究了强制执行允诺的形式和实质理由，指出涉及作出可强制执行允诺的方式的法律手续，构成了决定可强制执行允诺的一系列理由。
例如，约因的正式条件证明了允诺的存在，告诫要约人允诺的严肃性，并指导当事人如何作出或者避免作出可强制执行的允诺。
此外，富勒还强调了强制执行允诺的实质理由，认为意思自治原则是构成合同责任的一个实质性理由。
赫伯特-威克斯勒：
《走向宪法的中立原则》（HerbertWechsler,TowardNeutralPrinciples,1959）
戈瑞斯•沃尔德：
《时间与态度》（Griswold,TimeandAttitudes,1960）
米歇尔曼：
《保护穷人》（Michelman,Protectingthe,Poor,1969）和《法律的共和》（Law'
s
Republic,1988）
约翰．哈特．伊利：
《民主和不信任：
一个司法审查的理论》（Ely,DemocracyandDistmst,1980）
德沃金：
《认真对待权利》（Dworkin,TakingRightsSetiously,1977），《法律帝国》（1986）
埃克曼：
《自由国家中的社会正义》（Ackerman,SocialJusticeintheLiberalState,1980）
理查兹：
《个人，家庭和宪法》（Richards,lndividual,Family,andConstitution,1980）
卡弗：
《暴力和语词》（RobertCover,ViolenceandtheWord,1986）埃斯克瑞奇：
《法律解释的动力学》（Eskridge,DynamicStatutoryInterpretation,1994）
3.新分析法学
新分析法学是20世纪60年代形成的现代西方法学派别之一。
其首创人是英国牛津大学法理学教授赫伯特•哈特（HerbeltL.Hart,1907—1993年）。
他的主要著作是：
《法律的概念》
（1961）。
其他有《法律•自由和道德》（1963）和《惩罚与责任》（1968）等。
他是第二次世界大
战后西方法学界最有影响的人物之一。
新分析法学派的形成和发展，是同从50年代后期开始，以哈特和富勒为主要代表的长期论战不可分的。
这一论战的实质是西方法律哲学传统中自然法学说和法律实证主义两大派之争。
哈特的新分析法学是在奥斯丁（JohnAustin，1790年—1859年）的老分析法学的基础上
发展起来的，尽管哈特的学说以法律实证主义为基础，并被公认是战后这一派的主要代表人物，但他的学说又具有向自然法学说靠拢的特征（即在鼓吹“国家主义”的新黑格尔主义法
学趋于衰落，对法律的价值准则采取不同程度否定或怀疑态度的实证主义法学亦有所动摇的大背景下，向自然法学吸取学术资源）。
此外，哈特还将逻辑实证主义的概念与语言分析法
运用到法学中来，反对法律概念传统的下定义的方法，主张采用根据具体情况进行逻辑分析的方法。
⑥
拉兹是哈特以后新分析法学的主将。
他一方面力图继承分析法学的传统，对奥斯丁、凯尔森、哈特的理论进行了客观的分析；
另一方面，又尝试在新形势下建立自己的分析法学框架。
他把研究范围扩展到自然法学和社会学法学的传统领域，如法治问题、法律的作用问题、法官的地位问题等等。
霍菲尔德：
《论应用于司法推理的某些基本法学概念》（WesleyHohfeld,“SomeFundamentalLegalConeeptionsasAppliedJudicialResoning”,1913）。
霍菲尔德是美国“法律实证主义”的代表人物。
他在文章中试图厘清各个法律概念的内涵及其不同，对不同法律关系逐一分析，进而寻找法律概念的最小公分母。
⑦
［英］哈特：
《法律的概念》（Hart,H.L.A.TheConeeptofLaw,2nded,p239.Oxford:
ClarendonPress1994.）
（Han&
Sacks,TheLegal
哈特和萨克斯：
《法律过程：
法律制定和应用中的基本问题》Process:
BasicProblemsintheMakingandApplicationofLaw,1958）
威灵顿：
《普通法规则与宪法双重标准》（Wellington,CommonLawRulesandConstitutional
DoubleStardards,1973）
（TheAuthorityofLaw:
EssaysonLawand
拉兹：
《法律的权威：
法律与道德散记》
Morality,OxfordUniversityPress,1979）
《自由的德性》（TheMoralityOfFreedom,Oxford:
ClarendonPress,1986）
其中有些研究具有互补性，有具体而言，根据这些年关于学“学派”或学术核心：
以卡拉
；
以科斯、波斯纳、兰德
非是一个一致性的运动，而是不同学术传统并存的研究过程，些研究则是竞争性的，或者说，是具有冲突对立性质的。
”⑧科发展情况的一般说法，法经济学主要有如下几个并非公认的布雷西及其传承关系为核心，逐渐形成了法经济学的“耶鲁学派”斯为核心，逐渐形成了法经济学的“芝加哥学派”；
⑨侧重从事政治经济学和宪政税收经济学研究的布坎南和塔洛克于1969年在弗吉尼亚理工学院创建了公共选择研究中心，有人称之为法经济学（或称公共选择理论）的“弗吉尼亚学派”。
除了这三个比较有名的“学派”之外，布雷姆利比较侧重于研究制度起源和变迁问题，有人称之为“制度学派”；
哈佛法学院的沙维尔和卡普洛均出身于经济学科，成果也都主要发表在经济学刊物上，有人称之为“哈佛学派”；
此外像波林斯基在斯坦福大学法学院、罗伯特-考特在加州大学伯克利分校法学院均坚持了多年法经济学的教学与科研
升级会员 