德国外商投资法律环境研究报告Word下载.docx
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三一重工收购Putzmeister即为此例。
预期中，对一些私募股权投资企业进行投资的机会也会增加，而更大型的企业也将继续实行部分资产处置。
这些都将为中国投资者提供诸多投资机会。
（二）关于私有化
在德国，只有在事关国家或市镇的重大利益，并且以其它方式不能更好地或者更经济地达到目的的情况下，才可以由公共企业来承担。
不同于中国的国有企业只由国家所有，德国的公共企业（Ö
ffentlicheUnternehmen）有三个层面的所有者，即：
联邦、州和市镇。
私有化在德国分大致可以分为三个阶段：
在1990年之前，主要是工业企业的私有化；
90年代，主要集中在大型的基础设施，如能源，邮政，电信，铁路等。
近十年来德国的私有化主要集中在地方上的社会性基础设施，如住房、健康、教育等。
在联邦层面上，私有化可以分为形式上的私有化，即将属于联邦的财产或者公共机构转化为私有企业形式。
例如在德国铁路改革中，国有铁路被转化成了德国铁路股份公司（DeutscheBahnAG）；
以及相应的实质性私有化，即联邦将自己所持有的股权出让给私人企业，例如汉莎航空、德国邮政等。
在市镇层面的私有化主要是地方政府出让一些大型的市政工程，例如柏林的水供应和处理公司（Berliner
Wasserbetriebe），曼海姆市的MVV电厂（2007年市政府将其持有的股份出让）等。
联邦层面的私有化，首先要议会通过相应的私有化法律，其后由联邦财政部负责执行。
小规模的私有化，也需提交议会通过。
在对大型企业的私有化方面，联邦主要是采取股份出让或者出售股票的形式；
对于小规模的企业和不动产采取的主要方法是直接出售或者拍卖，所有联邦的不动产拍卖都由联邦的房地产管理局（Bundesanstaltfü
rImmobilienaufgaben）负责
。
二．德国法律体系概览
（一）宪法结构
根据基本法，德国是社会民主联邦共和国，实行议会民主制，建立了以成文法为基础的法律体系和联邦制，三权分立，司法审查的基本政治制度。
1.联邦宪法结构
德国联邦议会由众议院和参议院组成。
联邦议会是唯一由选民直接选举产生的代表机关，是国家最高权力机关。
联邦不仅在涉及整个联邦的事务方面拥有独立的立法权，同时在一些重要的涉及州的事务上也拥有优先立法权。
总体上而言，德国是一个以联邦立法为主的国家。
联邦行政权主要由联邦政府、联邦总理和联邦总统来行使。
在行政机构中，与外商投资相关的事务主要由联邦经济和技术部（MinistryofEconomicsandTechnology，BMWi）负责。
联邦的司法权被授予联邦宪法法院、联邦法院和其他专门法院等。
德国法律体系由联邦法律和各州法律组成。
2.州宪法结构
州议会议员由选民直接选举产生，各州议会大都采用一院制。
州的立法权主要集中在本州的教育文化事业、地方组织机构、自然环境保护等。
由于联邦主导立法权限划分的原则，各州自行立法范围较小。
各州州长由州议会选举产生，州议会的多数党或者构成多数席位的政党联盟组成州政府，州政府对州议会负责，以州长为首的州政府是一个领导集体，由州长主持内阁并且行使行政决策权。
在德国，几乎每个州都设立了州宪法法院以及行使民事和刑事案件管辖权的各级地方法院和州级专门法院。
他们的管辖权由案件性质和案件的标的额决定。
（二）法院体系
德国的法院主要分为宪法法院、普通法院、专门法院。
除此之外，还设置了特殊法院。
1.宪法法院
联邦宪法法院和州宪法法院彼此没有隶属关系。
联邦宪法法院享有最高独立地位，管辖范围包括通过判决解决联邦和各州在权限划分上的分歧以及审查法律法规和法院判决是否符合宪法。
州宪法法院的职能与联邦宪法法院基本相同，负责裁决各州内部关于宪法争议和进行抽象宪法审查。
公民有权就州宪法法院判决向联邦宪法法院提起违宪诉讼。
2.普通法院
普通法院分为初级法院、州法院、州高级法院以及联邦法院。
初级法院管辖标的额在5,000欧元以下的民事财产案件；
刑事轻罪案件；
以及商务登记事宜。
州法院管辖标的上限超过初级法院的民事案件和较重罪刑事案件以及上诉案件。
州高级法院只负责审理上诉案件。
联邦法院只有一级，是普通法院系统的终审法院，受理申请复议并且上诉标的在3万欧以上的案件，同时也作为重大刑事案件的二审法院。
3.专门法院和特殊法院
专门法院是德国法院系统的特色，属于行政司法，由行政法院、财政法院、劳动法院和社会法院构成。
此外德国还设有军事法院、法官法院、联邦专利法院以及纪律法院等特殊法院。
（三）仲裁
自从1998年仲裁法改革以来，越来越多的纠纷选择通过仲裁来解决，但由于德国有着高效而完备的法院体系，司法裁判仍然是国内重要的解决纠纷的机制之一。
相较于司法裁判，选择仲裁在以下方面有着优势：
对争端的解决较为快速，终局裁决，没有上诉制度、同时仲裁裁决在欧盟领域外执行更便捷，同时，仲裁程序还可以使用外语进行，对比而言，只在某些州的德国法院才能够用外语进行审判。
在德国，大部分的仲裁是通过机构仲裁而非临时仲裁进行的。
双方通常会选择德国仲裁局（DeutscheInstitutionfü
rSchiedsgerichtsbarkeit，DIS）作为仲裁机构。
DIS规则自1998年生效。
除DIS规则之外，涉外纠纷也通常选择国际认可的规则，特别是国际商会的仲裁规则（InternationalChamberofCommerce，ICC）。
仲裁程序一般持续12-24个月，对仲裁员的资格没有国籍方面的限制，但是惯例是，至少需要一个仲裁员（通常是仲裁庭主席）是德国法官或者持有德国律师执照的人。
在双方没协商的情况下，费用由仲裁庭根据案件的情况特别是仲裁结果来确定。
仲裁裁决可以向法院申请撤销。
在德国，承认和执行仲裁裁决需要经过两步。
首先，申请人要申请从法院获得裁决可执行的声明。
德国国内的仲裁裁决如果满足德国民事诉讼法第1059条第2款所规定的可撤销的情形，则法院会否决该申请。
可撤销的情形分为程序上和实质上两类。
前者有：
（i）仲裁协议无效或者一方缺乏合同缔结能力；
（ii）仲裁员的指定或者仲裁程序没有适当的告知申请人，或者申请人无法陈述其案情；
（iii）仲裁庭就双方仲裁协议以外的事项作出裁决；
或（iv）仲裁庭的组成或仲裁程序和仲裁协议不一致或者违反德国仲裁法，并且申请人证明该瑕疵影响了仲裁裁决。
实质性的可撤销情形包括：
（i）整体或者部分仲裁事项被德国法视为不适宜仲裁；
（ii）仲裁裁决的认可和执行会与德国公共政策相冲突。
就国际裁决而言，根据德国最高法院的判例，当事人可以选择在裁决做出国的法院申请撤销，也可以基于纽约公约（NewYorkConvention）第4条和德国民事诉讼法（ZPO）第1061条第1款在执行国德国法院提出抗辩，拒绝执行。
只有在获得可执行声明后，才能正式开始启动执行程序。
在裁决的执行方面，不区分国内和国外裁决，在德国均适用德国民事诉讼法，执行过程在实务中大致会持续三个月到一年，但是并没有法定的时间限制。
三．外商投资的法律法规框架
（一）德国外商投资法规
1.外商投资审批概要
2009年，德国对外经济法（Auß
enwirtschaftsgesetz，AWG）和相应的规章（Auß
enwirtschaftsverordnung，AWV）进行了修改。
除了涉及武器制造等国防行业的收购需要收购企业主动报联邦经济和技术部批准外，来自非欧盟成员国的外国投资者如果收购其他行业的德国公司25%以上的股份，自合同缔结之日或参与收购者公开宣布其收购要约起的三个月内，联邦经济和技术部可以基于从公共媒体、市场和其他政府机关处所收集的信息自行决定是否就该交易有否威胁到德国的公共政策和国家安全进行审查。
在审查开始后，经济和技术部会向外国投资者发出书面通知，收到书面通知后，外国投资者应当提交所有与投资有关的文件。
在收到相应文件的两个月内，经济和技术部将会做出是否禁止该交易或就该交易在符合一定前提下予以同意。
法律并没有明文规定联邦经济和技术部应当何时发出通知。
如果交易方在合同缔结后，或者在参与收购者公开宣布其收购要约起三个月内没有接到通知，即可推定政府已经认可交易。
在实务中，根据AWV第53条第3款，买方可以向经济和技术部提交书面文件，申请颁发无反对意见证明（certificateofnon-objection）。
如果经济和技术部在收到申请的一个月内没有启动审查程序，则视为已经颁发该证明；
因此在实务中，交易双方可以在签署合同之前提交该申请来避免合同签署后的效力不确定性。
值得注意的是，只有当交易对公共政策或国家安全产生实质的，足够严重的威胁时，联邦经济和技术部才能禁止交易或者给交易的进行设置一定的限制。
但现实中，该监管部门还没有反对或者禁止过任何一起投资交易。
因此，在实践中，德国资产出让方通常不坚持要求将外资控制审批作为与中国买方达成交易的条件，交易文件中通常也不会加入以此为条件的解除条款，因为交易因此被否决的风险非常低。
鉴于德国有利于投资的整体环境，在未来德国对外资的控制将继续局限于影响国家利益的交易，如涉及国防或基础设施领域的交易。
2.特殊行业审批
a.法律监管
在德国境内投资可能会受到某些行业特定监管制度的管辖，例如银行业，金融服务业（如投资银行，各类基金等）以及保险行业，但是制造业并没有特殊的审批要求。
德国有非常严格的金融行业监管制度。
根据信贷业法，如收购银行或者金融服务企业10%以上的资产或者股权，必须报联邦金融监管局（Bundesanstaltfü
rFinanzdienstleistungsaufsicht，简称BaFin）事前审批。
如果BaFin认为收购后其无法对目标公司的外国母公司进行监督或母公司所在国监督机构不愿意与其进行令人满意的合作，BaFin可以依据信贷业法拒绝给予批准。
根据保险业监督法，这一点也适用于收购保险公司的股权。
此外在一些行业如能源供应企业，电信行业企业以及矿产开发等，经营者个人或经营企业（取决于所属行业和个案）需要得到官方许可。
如果针对这些行业进行收购，收购方要考虑自身能否得到必要的许可，但在申请这些许可时，经营者或其股东的国籍并不是主管机关的考查要件之一。
例如，根据能源经济法第3条第2款，如果收购能源供应企业的申请者不具备人员能力、技术能力和经济能力以长期、正常地提供能源，或批准其提供能源会给能源用户带来不利后果，则其收购申请可能会因此被拒绝。
总体而言，德国给予外国投资者和国内投资者相同的待遇，除了上述特殊行业外，在实践中几乎没有专门针对外国投资者的任何限制。
因此只要精心规划和执行收购策略，监管机制将不会阻碍投资者在德国境内进行交易。
对希望在德国投资的中国企业而言，应尽早提前和律师和其他专家进行接触，以充分了解并对监管过程中可能出现的问题作出准备。
b.产业政策
和中国不同，德国从联邦和地方政府都不针对特定产业进行专门的产业规划，也没有类似中国的国家五年计划，或者各省市的详细的对产业发展的目标、增长速度等主要指标进行指导性规划的产业发展计划。
德国主要是从宏观上维护市场秩序，出台相应的激励措施和优惠政策（详见报告）来促进产业的发展。
所以，虽然制造业是德国的重要的工业部门，但是实务中并不存在特别为其量身定做的产业政策。
（二）欧盟关于外商投资的法律法规
虽然欧盟通过里斯本条约将外商直接投资归入欧盟专属权能的共同商业政策中，即：
在该领域只有欧盟才可以立法和制定有法律约束力的文件，成员国只有在欧盟授权或者为实施欧盟法的情况下才能立法和制定有法律约束力的文件。
这意味着欧盟可以利用该权力成为新国际投资协定的谈判和缔结方，今后欧盟将作为一个整体与第三国缔结投资协议。
但欧盟目前还没有出台双边投资协议（BITs）和具体的投资政策，因此欧盟成员国与第三国已经缔结的双边投资协议不会立即失效，而会在不与欧盟法相冲突的前提下保持效力。
鉴于中国和欧盟的双边投资协定的谈判仍在进行中，同时德国作为欧盟成员国和中国签订的双边投资协议并不会因此规定而失效，因而在实践中中国企业对德国投资极少涉及来自欧盟层面的特殊监管。
（三）控制合并
在欧洲，控制合并（即针对并购的反垄断审查）有两个层面的审查：
欧盟层面和交易所涉成员国的审查——除了卢森堡，所有的欧盟成员国都有关于控制合并的法规。
一般而言，如果交易符合欧盟控制合并审查的标准，则需向欧盟申报，相关个别国家无权同时审查（仅在个别例外情形允许）；
如果交易并没有达到须向欧盟申报的指标，个别国家的合并控制法规可能具有申报要求。
1.欧盟控制合并审批
a.申报要求和门槛
如果参与合并的企业在全球及欧盟和欧洲自由贸易联盟区域的总销售额超出特定的指标，则必须强制向欧盟申报合并交易。
在获取批准之前，交易不能完成交割，任何整合工作也不能开始进行。
上市公司的公开收购要约以及其他特殊情况下不受此限制，即当交易满足：
（i）合并不能进行，目标公司会立刻陷入重大的财政危机中;
且（ii）交易本身不会产生任何实质上的竞争威胁。
交易方要获得此类豁免，则需要证明以上两点，在实务中类似案例十分罕见。
在绝大多数情况下，如果相关企业并未进行申报，或是在获得批准前开始实施合并，则可能受到罚款，而交易可能会被欧盟委员会判定为在法律上无效。
具体而言，如果企业合并符合
1.欧盟合并条例所定义的集中，即企业的控制权发生某种持续性的变化；
2.年销售额销售额达到一定的标准，即交易各方：
·
在世界范围内的年销售额合计达到50亿欧元；
以及
至少有两个企业在欧盟/欧洲自由贸易联盟的年销售额达到2.5亿欧元；
同时
在欧盟或欧洲自由贸易联盟区域内年销售额的2/3以上不是来自同一个成员国，
则必须强制性的向欧盟委员会申报。
即使没有达到以上标准，如果合并满足下列条件也需要向欧盟委员会申报：
参与合并各企业在全球的年销售总额超过25亿欧元；
并且
参与合并各企业至少在欧洲自由贸易联盟或欧盟的3个成员国的市场年销总售额超过1亿欧元；
至少有2个企业各自在欧盟或欧洲自由贸易联盟3个成员国的市场年销售额超过2,500万欧元；
至少有2个企业各自在欧盟市场或欧洲自由贸易联盟市场的年销售额超过了1亿欧元；
参与合并各企业在欧盟市场或欧洲自由贸易联盟市场年销售额的2/3以上不是来自同一个成员国。
b.欧盟审查程序
在向欧盟委员会申报后，欧盟将开启两个阶段的审查。
只有当委员会认为申报的合并属于欧盟委员会管辖范围，同时对合并是否与欧洲经济区市场（EEA，theEuropeanEconomicArea–即上文所提欧盟和欧洲自由贸易联盟）相协调存在着严重怀疑，才会进行第二阶段的审查。
在审查期限方面，第一阶段的审查期限通常为25个工作日，在特殊情况下可延长到35个工作日；
第二阶段审查期限通常是90个工作日，在满足特定条件情况下会延长到105个工作日。
在此期间，委员会会对合并对欧盟市场的影响进行深入和详细的分析。
最终委员会可以做出以下决定：
宣告企业合并与欧洲经济区市场相协调，从而允许申报的企业合并——近年来委员会也会在批准合并时附加一些条件和义务，即有条件地批准合并；
或者
禁止企业合并。
2.德国控制合并审批
如果交易不受欧盟并购法规约束，但是符合德国的申报要求条件，则需要在德国进行合并控制审批。
如符合以下条件，则必须在德国作出申报：
收购或合并各方的全球总销售额超过5亿欧元；
至少一方在德国的销售额超过2,500万欧元；
另一方在德国的销售额超过500万欧元；
交易不符合任何低额豁免，即：
（i）交易一方企业是独立的，即非其他企业的附属公司，并且在上一财政年度全球范围内的销售总收入少于1,000万欧元，和另一企业进行交易；
或（ii）只涉及一个市场，而且交易方涉足该市场已经至少5年，并且上一财政年度在该市场的销售额少于1,500万欧元。
德国联邦企业联合管理局负责德国的合并控制程序。
第一阶段的审查需要一个月的等待期才可完成。
通常只要认为收购不会导致实质性的反垄断问题，联邦企业联合管理局会在此一个月的等待期内批准交易。
大多数交易属于此类。
如果联邦企业联合管理局需要更仔细的审查交易，则会启动所谓的“第二阶段调查”，这个过程可能需要三至四个月的时间，如有必要，联邦企业联合管理局会提出附加条件，或者出于公众利益驳回交易。
（四）外汇管制
不同于中国，德国针对外商投资和跨境并购交易并没有实施外汇管制措施，换而言之，中国在德投资企业的外汇持有，对外贸易或资金流动等方面不会受到政府方面任何形式的干预，即外汇的兑换、汇入、汇出都没有限制或者审批程序。
四．企业的法律形式
（一）资合公司
股份公司（AG）和有限责任公司（GmbH）是投资者在德国最常见到的两种公司形式。
在公司管理结构方面，德国股份公司（AG）采取双层董事会制：
1.管理董事会，包括CEO和高级管理人员，他们负责公司的日常运营。
管理董事会是股份公司的执行机构和主要决策机构。
2.监督董事会，即监事会，如果拥有超过500名雇员，则必须设立监督董事会，而且1/3成员必须为雇员代表；
如果雇员超过2,000人，则监督董事会一半成员必须是雇员代表。
监督董事会是独立机构，其成员一般不能由股东进行委派（仅在极少数情况下可自由委派，此仅为理论上的可能性，实践中很难操作）。
监督董事会的成员一般由监督董事会自身提名（通常会成立由监督董事会成员组成的提名委员会），第一任的监督董事会成员则由公司发起人提名产生。
在实践中，管理董事会主席，监督董事会主席以及大股东代表对提名人选有较大的影响。
监督董事会成员通常在公司的前任管理董事中、或者在市场上通过猎头寻找的合适的高级管理人中提名产生。
大股东通常利用自己对股东大会的控制权来影响监事人选的决定：
股东对于监督董事会除了在任命上有控制力之外，在履职上，也可以通过股东大会在监事任期未满时通过决议将其革职，以此来实现对监督董事会的控制。
监督董事会可任命公司管理人员并监督其活动。
任何人不得同时兼任管理董事会和监督董事会成员。
双层董事会制中，股东对管理董事会没有直接控制权或影响力，股东对于公司的控制力主要通过股东大会实现，股东大会选举决定监督董事会人选，再由监督董事会负责指定管理董事会；
此外，股东大会还可以提出对管理董事的不信任案，使监事会撤销对其的任命；
最后，股东大会对公司的重要事务，特别是修改章程，与公司资本相关的事务，以及一些对公司有重要影响的管理事务进行投票表决。
但是管理董事会没有听命于股东会指示的义务。
管理董事会只由监督董事会监管，拥有较为独立的地位。
除德国股份公司外，德国的有些上市公司也采取欧洲股份公司（简称SE）或者合伙股份有限公司（简称KommanditgesellschaftaufAktien，KGaA）的形式。
欧洲股份公司（SE）与股份公司十分类似，但在营运的灵活性方面具有优势，例如企业可以采取与在大多数欧洲国家应用的模式相似的单层董事会制；
此外，该企业形式中，雇员参与的程度可以进行谈判，强制性较少。
采用这种公司形式的大型德国公司有AllianzSE（安联欧洲公司）和BASFSE（巴斯夫欧洲公司）。
合伙股份有限公司（KGaA）结合了有限合伙以及股份公司的特点。
有限责任公司可以成为普通合伙人，此外，还有不限数量的投资入股者可以成为股东。
与有限合伙企业相比，其优势在于其被当作具有独立法人身份的资合公司。
目前在德国某些大型上市公司，如Henkel（汉高集团）、Merck（默克集团）等都采用了这种公司形式，但在现实中，选择这种公司的形式仍然较为罕见，因为这会带来额外的设立成本，同时企业需要承担更高幅度的税务负担。
有限责任公司（GmbH）是德国目前最常见的公司形式，与股份公司不同，有限责任公司并不强制要求采取双层董事会制。
此类公司拥有两个主要机构：
执行董事和股东会。
不同于中国，德国有限责任公司不设董事会，法律要求至少一名执行董事。
执行董事人数上没有上限，而且并非必须为德国居民，其负责管理公司；
股东会拥有公司的最高决策权。
重大事宜皆由股东决定，他们可以随时向执行董事发出具有约束性的指示。
有限责任公司可以自愿设立监督董事会，其人员组成、职能可由公司章程规定。
类似于股份公司，监督董事会一般负责监督执行董事对公司的管理，批准年度财务报告以及召开股东会议等。
如果有限责任公司拥有超过500名雇员，则必须设立监督董事会，而且1/3成员必须为雇员代表；
（二）人合公司
在德国，人合公司的形式经常被小型企业和家族企业所采用。
相较于资合公司，人合公司需要公开的企业信息较少，同时合伙人有更大的空间可以灵活按照自己意志直接管理公司。
德国的人合公司主要有三种形式；
普通合伙公司（简称：
OHG），有限合伙公司（简称：
KG）以及有限责任两合公司（简称：
GmbH&
Co.KG）。
在现实中，有限合伙公司（KG）是家族企业中较受欢迎的组织形式。
有限合伙公司（KG）包括两种类型的合伙人：
1.有限责任合伙人，对公司债权人的责任限于固定的出资额。
有限责任合伙人仅是公司的金融投资者，极少参与公司运营，提出异议的能力或控制权也有限。
2.普通合伙人，对公司债务承担无限责任，并负责管理并代表公司。
普通合伙和有限合伙的唯一区别在于合伙人的责任。
普通合伙的合伙人需要对公司债务承担无限责任，而在有限合伙中，如上文所述，一名或者多名的合伙人的责任范围只限于其出资额。
有
升级会员 