最新贸易中知识产权与物权冲突之解决原则 精品文档格式.docx
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一案中再次使用这一学说。
[3]至1908年，在-诉案中，美国联邦最高法院也开始对著作权采用首次销售学说，判决原告的排他销售权穷竭。
在该案中，出版商-在其书籍上插入如下告示零售价低于一美元将构成侵犯著作权。
而被告未考虑该告示以低于一美元的价格销售原告出版的书籍。
最高法院裁定，原告所享有的法定的排他销售权只适用于著作权作品的首次销售。
[4]随后，美国国会将最高法院对该案的判决进行了编撰，这体现在1909年《著作权法》第41条中。
该条规定本法的任何规定都不得用于禁止或限制合法获取的著作权作品的复制件的转让。
这即著作权中的发行权穷竭，它是首次销售原则的体现。
权利穷竭原则在各国和地区的知识产权法律中均得到了体现。
例如，美国现行的1976年《著作权法》第109条规定合法制作的特定的复制件或唱片的所有人或经该类所有人授权的任何人，无须著作权人的授权，有权出售或以其他方式处理其所合法拥有的复制件或唱片。
英国1994年《商标法》第12条第1款规定由注册商标所有人或经注册商标所有人同意在已经投放欧洲经济地区市场的有关商品上使用其注册商标的，不构成侵权。
在我国的知识产权法律中，没有出现如前所述的有关权利穷竭的明确规定，但有关侵权行为的条款均体现了权利穷竭的精神。
这在《专利法》中表现得尤其明显，该法第63条规定了不视为侵犯专利权的若干情形，其中第1款第1项规定的情形为专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品。
二
一知识产权中的权利群
我国《民法通则》第71条规定财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
这些权利构成了财产所有权的权利群。
作为一种民事权利，著作权、专利权和商标权这三项基本的知识产权同样由权利群构成，而且作为与传统的有形财产相对应的无形财产的所有权，其指向更具有典型的权利群特征。
注在构成知识产权的三项传统的权利中，专利权及商标权只包含财产权利，与此不同，著作权的内容则在不同法系的国家有着明显的不同。
大陆法系国家的著作权法同时提供完整的人身权和财产权。
英美法系国家的著作权则主要指财产权，特定类型作品的作者可享有一定的人身权。
如美国著作权法只规定了视觉艺术作品的作者享有作者身份权和保护作品完整权。
我国《著作权法》的规定与大陆法系国家的相似，见该法第10条。
由于权利穷竭只涉及财产权，因此，本文的讨论也只涉及著作权中的财产权。
每一种类型的知识产权都有其自身特殊的为制定法所确定的或多或少的独占权利群。
在普通法国家如美国还包括由普通法所确定的权利群。
知识产权的权利群构成直接与其保护对象的特点相关。
一般认为，知识产权的保护对象包括了创造性智力成果和识别性商业标志两大类。
这两类对象均有一个共同特点——无形性，因此，它们无法像物那样为权利人所实际控制，相反却可以同时为不特定的多数人所占有。
在经济学概念中，智力成果被视为公共物品，公共物品有着非排他性和非消耗性的特点。
[5]因此，在有关所有权的四项权能中，占有权于知识产权所有人而言恰似水中月，镜中花。
为弥补因占有权的缺席所带来的问题，知识产权制度对知识产权的权利内容做了独特的安排。
这种安排表现在以下两个方面一方面，赋予知识产权以强烈的排他权也称禁止权或独占权特征。
所有类型的知识产权均具有一个共同的特征，即它们实质上是一种消极性的权利——制止他人做某些事情的权利制止他人未经许可复制、模仿或使用其作品、发明或者商标。
[6]有关国际条约对于所授予的权利正是从禁止权的角度做出规定。
例如，第16条规定，注册商标所有人享有排他权，即有权禁止任何第三方未经其许可在相同或类似的商品或
服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。
第28条规定了专利权人应享有如下排他权禁止第三人未经许可制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品；
禁止第三人未经许可使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品。
我国《专利法》也是从禁止权的角度来规定专利权。
注见该法第11条。
从专利权人所享有的禁止权中，可推出专利权人享有与禁止权相对应的使用权。
各国商标法所赋予的商标权均体现了上述鲜明的排他性特征。
因此，对于知识产权，除了人们通常所熟悉的积极权利以外，还特别强调消极权利，即禁止权或排他权。
也正是这个原因，在西语中，往往以排他权指代知识产权。
另一方面，使用权的扩展。
按使用权的原有意义，它是指依照财产的性能和用途加以利用。
这种使用存在着一定的对使用对象的消耗。
在知识产权领域，使用被赋予了丰富的内涵，它既指通常意义上的使用方式，如使用专利产品，也包括其他利用方式，如制造、销售专利产品，复制、传播作品等方式，尤以后者居多。
随着科学技术的发展，涌现出许多新型的对无形财产的使用方式，与使用方式相对应的使用权也呈现出逐步增加的趋势。
此外，由于无形财产的非物质属性，对其使用不会引起消耗，所以，一般说来人们可以通过众多的使用方式对无形财产进行无限制的利用。
基于上述分析，我们可以大体描述出知识产权中的权利群，除了商标权以外的其他各项知识产权，存在着两个层面的权利群其一，由禁止权、使用权和处分权构成的权利群；
注与专利权和著作权不同，商标权只包含了这一层面的权利群。
这取决于商标的性质，权利人对商标的使用形式是确定的——特指将商标使用于特定的商品或服务上，它不像作品和发明创造那样有各种利用方式，并且在每一种利用方式上都成立一种权利。
其二，由使用权的若干子权利所构成的权利群。
后者在不同类型的知识产权中有着不同的表现，例如，对于专利权来说，其使用权的子权利包括制造、使用、销售、许诺销售、或者进口专利发明等项权利；
著作权则一般包含复制权、发行权、公开表演权、公开展览权以及演绎权等。
我国现行《著作权法》对著作权中的各项使用权做了具体的规定，该法第10条明确列举了以下12项使用权复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权以及汇编权等。
二被穷竭的权利
根据以上对知识产权权利群所做的分析，我们可明确以下两点
第一，被穷竭的不是人身权，而是财产权；
不是著作财产权、专利权或商标权本身，而是其子项，即权利群中的某项具体的与产品的销售或使用有关的权利。
同时，由于各项知识产权的权利群构成不同，其被穷竭的子项也相应不同。
对于著作权，被穷竭的权利为发行权，如德国《著作权法》第17条第2款规定如果作品的原件或复制件经发行权所有者同意，投入欧洲联盟市场……则对它们的进一步销售应不受限制……使用权中除发行权以外的其他子权利均未穷竭，对这些权利的行使仍然必须获得著作权人的授权。
例如，欧盟委员会和欧洲法院通过一案明确表示，影片的播放和书籍、唱片等载体的流通不同，电影作品的首次播映并不导致播放权的穷竭，对电影作品的每一次重复传播都必须获得作者的授权。
[7]对于专利权，被穷竭的权利为使用权及销售权。
我国《专利法》第63条规定专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。
从历史上来看，早在1873年，在首次运用权利穷竭学说的美国专利判例中，美国联邦最高法院就强调指出，本判决只确认了使用权的穷竭，而没有涉及专利产品的制造权和销售权的穷竭问题。
[8]而后在1895年的诉一案中，美国联邦最高法院将权利穷竭的范围从使用权扩大至销售权。
法院认为，专利产品的购买者不仅可以不受限制地使用该产品，而且可以不受限制地转售该产品。
[9]对于商标权，被穷竭的则是第一个层面权利群中的使用权。
第二，被穷竭的是在特定产品——被首次销售后的产品——上的相应权利，即权利穷竭只发生于在同一产品上存在着该产品的合法获得者的物权与该产品所包含的知识产权发生冲突之时。
在这种情形下，知识产权人不能再禁止相关的物权人的某些特定的行为。
也就是说，权利穷竭原则只适用于特定的个体的产品，而不适用于同一类型的所有产品或同一系列的所有产品。
被首次销售后的特定产品与同一类型的所有产品或产品系列是两个不同的概念，若将两者混为一谈将背离权利穷竭原则的本义，并剥夺权利人&
;
应享有的权利。
上述两方面相结合即限定了权利穷竭原则的适用范围。
由此可知，权利穷竭不等于知识产权穷竭。
注历史上，人们正是由于没有认识到这一点，将权利穷竭等同于知识产权的穷竭，由此而对权利穷竭学说予以拒斥。
参见郑成思《知识产权论》，法律出版社，2001年版，第341页。
当提及知识产权穷竭时，实际上是指相关知识产权权利群中的某一项子权利的穷竭，并且被穷竭的权利是为法律所明确规定的与商品的流通和购买者的使用有关的特定权利。
三
严格地说，权利穷竭观念在普通法和大陆法上有着不同的意义。
在普通法上，穷竭观念源于默示许可的概念，即除非卖主明确限制与物品的销售相联系的权利，买主可以自由处置所购买的物品。
[10]在大陆法上，穷竭概念并不是建立在与财产的转移有关的权利的基础之上，而是建立在与保护主题和权利性质有关的权利的基础之上。
不过，一些不同法系国家有关穷竭问题的实践已经超越了普通法和大陆法的分野。
例如，日本在专利权的穷竭上采用了普通法的默示许可的方法，而新加坡则实行建立在的学说基础之上的全面的国际穷竭原则。
[11]
一般来说，除了知识产权法律明确规定的非自愿许可包括法定许可、强制许可以及合理使用的情形外，任何对知识产权的利用均需经过知识产权人的许可。
但是，随着贸易的发展，以及与此相关的商品市场的不断扩展，这一原则受到了挑战，它与商品的自由流通发生了冲突。
该冲突提出了一个要求，应该确定在产品的生产和销售链条中哪些&
;
环节需要取得权利人的许可，这些环节包括制造、首次销售、转售和其他交易、出口和进口、使用。
因此，如何确定这些环节就具有了至关重要的意义。
目前被普遍接受的有关权利穷竭的定义揭示了知识产权人的权利终止之处产品被合法地首次投放市场之后。
这反映了权利穷竭原则赖以成立的两项相辅相成的观念，在这两项观念的基础之上，穷竭原则从欧洲主要是德国以及美国的司法实践中发展起来。
其一，商品自由流通。
早在1902年3月26日，德国最高法院就是以由专利权人投放市场的专利产品应自由流通为依据，领风气之先，做出了有关专利权穷竭的判决。
[12]在美国，这一原则也是以对有关财产让渡的限制的排斥，以及通过使个人限制最小化来提高贸易的自由与效率的政策为根据的。
[13]而欧盟在这一领域的发展历史更是鲜明地揭示了这一点，欧共体穷竭原则的基础即为商品自由流通原则。
例如，对于包含作品的载体的流通，欧盟委员会认为，包含作品的载体与其他商品没有什么区别，因此，它的流通也必须遵循商品自由流通原则。
其二，利益平衡。
被誉为德国现代知识产权之父的在发明穷竭原则之时，就是以产权理论为基础，提出知识产权人一旦将知识产权产品投放市场，则意味着其已经行使了与这些产品相联系的知识产权中的使用权和销售权，此后，这些权利让位于购买者的所有权。
[14]穷竭原则表现了在特定产品上的制造商的知识产权与购买者的所有权之间的分界线，它体现了相反相成的两个方面。
一方面，对知识产权人的权利的限制。
由于知识产权保护对象的无形性和非消耗性特点，各种知识产权在客观上均存在被多次使用的可能性。
穷竭系对权利的限制，其目的在于防止权利人对同一产品主张两次权利。
一旦权利人独占实施了将受知识产权保护的产品投放市场，则独占权的合理目标已经实现，即权利人已经得到了应得的报偿。
因此，任何进一步利用有关的知识产权限制商品在市场上的流通的行为都将构成对权利的滥用或对权利的不正当使用。
[15]权利穷竭就意味着权利人失去对该类产品的控制权，包括对产品的再销售的控制，权利人也不能通过分割地理市场来约束被许可人及固定零售价格。
另一方面，对买受者的物权的承认。
例如，在美国历史上第一个涉及平行进口问题的案件中，主审法官认为，商标所有人控制其商标商品的权利止于该商品进入市场流通之时，购买者获得所购商品上的所有人的所有权利，可以依照自己的意愿利用所购得的商品。
[16]同样，在诉一案中，美国联邦最高法院认为从销售专利制品的被授权人处购得专利制品之人拥有对该制品的不受时间或地点限制的绝对财产权。
这表明了美国法院对物权和知识产权两者关系的态度，即在特定情况下，物权优先于知识产权。
在许多判例中，上述两项观念被同时强调。
例如，1873年，美国联邦最高法院在诉一案中阐述了如下专利权穷竭的基本原理在事物的基本性质上，当专利权人销售一种其惟一的价值体现在对它的使用上的机器或器械时，他获得相应的报酬并放弃限制使用所售机器的权利。
该货物在不受专利权限制的情况下流通。
也就是说，专利权人或其受让人已经通过货物的销售获得了自己在使用其发明的机器或器械上所主张的所有的报酬或补偿，购买者可以自由使用所购物品而不再受专利权人的限制。
[17]在1902年的案的判决中，德国最高法院也表达了类似的意见，并补充道一项专利并未赋予其所有者规定贸易条件的权利。
[18]而在1980年的一案中，德国最高法院更是明确指出穷竭原则的功能就是要在考虑知识产权人应当受到的保护的同时，保障商品的自由流动[19]。
2001年4月5日，欧洲法院法律顾问-就诉&
&
一案所发表的咨询意见，清楚地表达了上述两种观念，同时在共同体的框架内做出了新的诠释。
在谈及穷竭原则的含义和目的时，-指出通过平衡各方利益，所有人的禁止权应受到限制，他不能够反对首次销售时自己已经行使过权利的产品的再销售。
[20]
四
在分析权利穷竭原则时，探讨其空间效力范围是一个关键的环节，离开这一个环节来讨论权利穷竭原则必将陷入认识上的误区。
权利穷竭的空间效力范围，也即地理市场范围一直是有关权利穷竭的最具争议性的问题，争议的焦点又集中于权利的国际穷竭上。
对这一问题的不同回答直接影响到对平行进口问题的定性。
注即若承认权利的国际穷竭，则平行进口系合法，反之，则非法。
平行进口是指未经相关知识产权权利人著作权人、专利权人和商标权人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。
这是一个因知识产权而引起的国际贸易问题，被视为知识产权领域里最有意义的与贸易有关的问题。
有关权利穷竭的空间效力范围包括了领土、区域及国际三种情形。
一领土穷竭
在国家的层面上，穷竭意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被投放到国内市场，则任何第三方在国内市场对该产品的转售不构成侵犯知识产权，权利人的相关权利被视为已经穷竭。
权利穷竭学说一般为国内立法所承认。
一项产品的首次销售将穷竭所有人对同一产品的进一步销售的支配权，这通常只限于在该项权利有效的地域范围之内。
也就是说，这是一项领土穷竭原则而不是国际穷竭原则。
依照领土穷竭原则，由特定国家授予的权利仍可以被用来阻止由权利人在国外销售的商品或来自某一关联企业的商品的进口。
一般来说，各国法院均在国内的意义上适用权利穷竭原则。
[21]例如，美国，在所有类型的知识产权上都存在遵循领土穷竭原则的判例。
对于专利权，1873年在诉一案中确立了专利权的领土穷竭原则。
在1890年的诉一案中，所涉产品同时在德国和美国受专利保护，该产品的美国专利权人成功地阻止了在德国首次投放市场的产品向美
国进口。
[22]近一个世纪以后，在1978年的诉一案中，法院甚至将在案中确立的原则扩大适用至由美国专利权人自己在国外销售的产品之上。
[23]对于商标权，美国关税法和商标法的规定非常明确，其中《关税法》第526条禁止使用美国商标权人的注册商标的商品的进口。
对于著作权，1976年《著作权法》也采用领土穷竭原则。
该法第109条款规定了首次销售原则依据本法合法制作的特定复制件的所有人，或者经该所有人授权的任何人，可以不经著作权人的授权，销售或以其他方式处置其所占有的复制件或录音制品。
第602条款则规定未经著作权所有人授权，将在国外获得的作品的复制件进口至美国，侵犯了第106条所授予的销售复制件的独占权利，对此，可以依据第501条起诉。
注第501条规定的是侵犯著作权。
该条第1款规定，任何侵犯了第106条至118条所规定的著作权所有人的独占权……或违反第602条的规定向美国进口复制件之人为著作权侵权人。
美国联邦第九巡回法院以此为依据，认为首次销售原则具有地域性，该原则不能适用于在美国境外制造并首次销售的产品。
在数起平行进口案件中，该法院认定平行进口是一种侵犯著作权的行为。
例如，在1994年的诉一案中，第九巡回法院根据《著作权法》第602条拒绝了被告的国际穷竭抗辩。
[24]在日本，1965年之前，在所有的知识产权上也都严格遵循领土穷竭原则。
根据日本1959年《专利法》，日本专利权人有权禁止在其他国家被合法投入市场的专利产品的进口。
专利权人或独占被许可人也可以请求日本海关当局扣押平行进口的专利产品。
[25]
二区域穷竭
在区域的层面上，穷竭意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被投放到某一特定区域的市场——通常指像欧洲经济区，由15个欧盟成员国加上冰岛、挪威和列支敦士登这三个非欧盟成员国构成或北美自由贸易区这样的自由贸易区，则受该区域内的其他国家保护的平行的知识产权所有人不能再对这些产品行使其知识产权。
这一空间范围内的权利穷竭是基于区域内的自由贸易政策而在知识产权领域进行区域性协调的结果。
目前，知识产权中相关权利的区域内穷竭主要发生于欧洲经济区。
在20世纪60年代之前，欧共体知识产权法领域占主导地位的观点认为，知识产权作为一种专有权可以构成进入市场的障碍，因而可以合法地限制竞争。
然而，自20世纪70年代以来，人们开始认识到，依据各成员国法律取得的知识产权威胁到共同体市场的一体化，[26]在知识产权和欧盟的基本目标之间存在着内在的冲突。
《建立欧洲共同体条约》简称《欧共体条约》旨在通过消除成员国之间的贸易障碍建立单一的市场，而成员国知识产权的实施会构成自由贸易的障碍，尤其是利用在一个国家的知识产权禁止由知识产权人或经其同意投放在另一个成员国市场上的产品的进口，这将使共同市场分割成成员国的国内市场，并最终损害在共同市场内商品自由流动原则。
面对保护知识产权却对共同体市场内的自由贸易构成威胁这一两难问题，欧洲法院发展起权利的存在和权利的行使二分法以及共同体权利穷竭这两项联系密切的原则。
这两项原则为上述两难问题提供了比较可行的解决方案。
欧洲法院一系列以上述两项原则为基础的判例表明，在维护欧共体市场的一体化与维护成员国的知识产权两者之间，前者居于优先地位。
1权利的存在与权利的行使二分法
共同体的意图并不是消灭知识产权。
随着共同体法律制度的发展，人们认识到，虽然受成员国保护的知识产权的存在不受自由贸易原则的影响，但是，这类知识产权的行使不能阻止在其他方面是合法的共同体内的贸易，并将单一市场分割成成员国的若干市场。
也就是说，权利的存在取决于成员国的国内法，而这种权利的行使必须与欧共体条约相一致。
这即所谓的权利的存在和权利的行使二分法。
该二分法体现了欧共体在成员国的知识产权与共同体的利益之间寻求平衡的努力。
《欧共体条约》对知识产权的存在和行使做出了不同的规定。
该条约第295条明确规定，成员国的知识产权的存在不应受到影响。
同时，条约中有不少旨在控制知识产权运用的条款。
欧洲法院在1968年的一案的判决中首次完整阐述了该二分法。
欧洲法院对该案的裁决意见包括了以下两个方面的内容其一，原告的专利权系依据成员国的法律取得，该权利的存在不受《欧共体条约》第81条和第82条的禁止性规定的影响；
其二，若知识产权的行使会对共同体市场的竞争构成损害，尤其是构成《欧共体条约》第81条或第82条意义上的限制竞争或者滥用市场支配地位，则这种知识产权的行使因违反共同体的竞争规则而构成违法行为。
据此，欧洲法院未支持原告要求禁止药品进口的诉讼请求。
2共同体权利穷竭原则
作为一种实现建立单一市场目标的必要的保障手段，相关权利在共同体区域内穷竭受到人们的普遍关注。
如前所述，《欧共体条约》旨在通过消除成员国之间的贸易障碍建立单一的市场，该条约第28条和第30条成为欧洲法院认定相关知识产权在欧洲区域内穷竭的依据。
其中，第28条规定在成员国之间有关进口的限制以及具有相同效果的所有其他措施均应受到制止。
因此，虽然成员国知识产权的存在没有遭到否定，但是任何允许利用一国的知识产权禁止共同体内贸易的法律都在根本上与第28条相违背。
第30条规定当成员国对进口、出口和转口的禁止或限制是基于维护公共道德、公
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