关于司法和政治分界的争辩四方法Word文档格式.docx
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宪法创制者心目中的政府是一个权力有限的、尽量避免干涉私人事务的政府。
“没有证据表明，作为一个职业阶层，面包工人的智力和能力低于其他行业的工人，以至不能自己照顾自己，不能自己主张权利，而需要政府伸出保护之臂”：
“个人就其事务签定合同的权利是个人自由的一部分，受联邦宪法第14修正案保护。
”罗奇纳判决开创了法院审查立法目的正当性的先例。
Holmes大法官在罗奇纳案发表了本世纪最为著名的不同意见。
Holmes认为，罗奇纳案的多数意见不是从宪法第14修正案，而是从一种并没有被美国人民所接受的经济理论中找到了他们声称的“合同自由”。
但是，“第14修正案并没有接受霍布特斯宾塞先生的社会静力学。
”“一部宪法不是试图去包容某种经济理论，无论是专制主义的，还是国家和个人有机联系的，或者是放任自由的经济理论。
”“裁断具体个案不是凭借一般原理，而是凭借比三段论大前提更为精妙的直觉和判断。
”“除非理性和公道之人确信，存在争议的法律触犯我们人民的传统和我们的法律所理解的基本原则，（法院）以第14修正案的‘自由’一词阻却多数意见的产物，是歪曲了‘自由’的意思。
”〔47〕在Holmes看来，罗奇纳判决之所以是一个错误，是因为法院试图以一种经济理论代替宪法去解释判决的正当性，并不是因为法院采取了主动干预的立场。
1937年，最高法院关于西方海岸旅馆案的判决推翻了罗奇纳案。
〔48〕80年代之后，随着自由经济思想的复兴，一些学者重新评价罗奇纳案判决，认为这是一个对美国经济发展具有贡献的判决。
〔49〕。
在罗奇纳判例多数法官的眼睛里，第14修正案包含一个大写的“合同自由”;
在西方海岸旅馆判例多数法官的眼睛里，“宪法没有谈到合同自由，宪法说的是自由，未经正当程序不受剥夺的自由。
”法官能够从法律文本中看到什么，在一定程度上取决于他们心里想什么。
罗奇纳案也许是一个错误，但，问题是：
法院在解释宪法的过程中，能否避免象罗奇纳案这样的错误?
如果不能避免这样的错误，罗奇纳案与罗伊案的相似又能说明什么?
罗奇纳案之所以被最终推翻，与其说是因为法官按照自己的基本价值误读了宪法第14修正案，不如说是罗斯福新政改变了美国社会对合同自由的理解。
法官也许应当避免按照个人的基本价值去解释宪法，但，问题是：
法官是否能够脱离他们自己的基本价值而解释文本?
其实，除了Bork之外，几乎每一个对罗伊判例发表意见的法律家都是在用基本价值解释宪法。
当Ely批判基本价值解释的时候，他推出了自己的基本价值-代议制民主的参与和代表。
Ely花费许多时间去区分好的法律解释和坏的法律解释：
布朗是一个好的法律解释，罗伊是一个坏的法律解释，然而，判断好和坏，都是个人心证问题。
Dworkin的基本价值是个人自由。
在Dworkin看来，法律文本和文艺作品一样，都是一个“作者”的作品，而作者的意图是可以再现的：
解释就是解释者将自己的目的强加于解释对象，再现作者意图。
Dworkin认为：
法律原理和政策贯穿宪法的全部条款，构成法律的整体性，因此，任何宪法问题都会有一个在道德哲学上唯一正确的答案。
（50）Tribe教授的基本价值是政府权力的限制，他认为：
这一基本价值在宪法演进的历史过程中显现出一些基本模式，无论这些模式呈现什么变化，“许多美国人对政府的基本认识并没有改变，这就是政府不会心甘情愿的服从宪法。
如果没有来自多数政治之外的某种干预，那么政府既不会保持有效的权力制衡，也不会充分履行它对公众的义务。
”（51）
2.法律解释的难题：
生命和选择
在胎儿是否为生命的问题上，法院面临一个自己完全无能为力的道德和哲学问题，而法院回避这个问题又无法圆满的解释法律。
一方面，罗伊判例声称，法院无从回答生命始于何时，另一方面，罗伊判例确认州政府具有保护潜在生命的利益，但是以另一种生命理论：
胎儿并不是宪法所称的“人”;
在胎儿具有存活性之前，孕妇受宪法保护的“基本权利”压倒保护潜在生命的国家利益。
罗伊判例试图回避，但无法回避的一个道德关注是：
胎儿是什么?
是母体的一个细胞、寄存在母体内的一个入侵者，还是一个生命?
既然胎儿发展到一定阶段具有存活性而为潜在生命，为什么妇女隐私权可以左右一个潜在生命?
罗伊判例试图摆脱生命起源的难题而受困于另一个难题：
在保护潜在生命的政府利益和妇女选择权之间如何划分界限?
罗伊判例承认，在妊娠期间，存在政府保护妇女健康、保护潜在生命和妇女选择三种并不一致的利益，并以胎儿是否具有母体外的存活性为界，划分妇女选择自由和政府保护潜在生命的领域――在胎儿具有母体之外的存活性之后，保护潜在生命的政府利益具有强制性。
在此之前，则处于休眠状态。
在韦伯斯特案，Rehnquist法庭的多数法官推翻了妊娠三阶段标准。
Blackmun对多数意见进行了针锋相对的反驳：
（1）指责罗伊判例“在原理上不可靠，在现实中不可行”，声称“三阶段”标准在宪法文本中找不到根据，这完全不是在说理，而是在以势压人。
如果个人权利仅仅限于宪法明文表明表述的那些权利，那么最高法院的许多判决都难以成立。
例如：
最高法院涉及言论自由的“实际恶意”标准，区分色情和淫秽的标准，种族歧视标准等等，其涉及的权利在宪法文本中都没有直接表述，“这些标准不是，也不必声称是宪法文本保护的权利：
它们是法官制定的方法，其目的是探求宪法的深度和广度，或者是平衡个人的宪法权利和与之对立的政府利益。
”罗伊判例的三阶段标准只是以妇女堕胎问题为背景，确立特定含义的，有限的隐私权;
这种隐私权不是排除保护潜在生命的国家利益，而是在两者之间寻求合理的平衡。
“这不仅符合宪法解释的规则，也反映了本法院做为界定宪法权利范围的最高权威所具备的智慧和公正。
（2）多数意见指责罗伊判例的适用编织了一个错综复杂的和不断扩张的网络。
然而，以事实区分为基础而引申出不同的规则，这正是司法的智慧。
最高法院曾经判决，直升飞机在距离私人住宅400英尺的上空飞翔，并不侵犯个人隐私;
在另一案件中，直升飞机在较低高度观察私人住宅，最高法院则认为侵犯了个人隐私。
又如：
最高法院曾经判决，整整一夜禁止律师和当事人接触，侵犯了当事人应当得到法律服务的权利，违反了宪法第8修正案;
在另一个案件中，初审法官在当事人作证后的15分钟，禁止律师和当事人接触，法院则认为这并不违反宪法第6修正案。
（3）罗伊判例将政府干预时间限定在胎儿具有存活性之后，多数意见对此提出批评但是，没有任何说理。
“除非我们接受胎儿是”人“的哦南国教观点，我们必须承认胎儿与人的区别;
如果胎儿与人没有区别的话，政府立法也就没有理由规定在何种情况下可结束妊娠，中止胎儿生命。
一些支持罗伊判例的学者对Blackmun的解释并不感到满意，他们自信自己对这一问题的回答比Blackmun更符合宪法。
在70年代，Tribe教授认为：
按照宪法第一修正案，政治和宗教应当分离，但是胎儿生命已经成为一个宗教问题，至少宗教集团已经深深卷入这一问题;
由于胎儿生命之争不能与宗教分离，那么根据政教分离的第1修正案，胎儿生命问题也就不能由多数民主通过立法决定，因此，决定权转移到法院，法院裁定让妇女自己行使决定权是否合乎宪法的选择。
（52）
在80年代后期，L.Tribe教授改变先前的看法。
他认为自己当初试图切断堕胎与宗教的联系，从而回避胎儿生命的难题，这种看法忽略了宗教团体通过民主程序表达信念的权利，低估了与宗教无关的道德关注，因而难以言之成理。
（53）但是，Tribe并没有放弃论证罗伊判例的实质正当性。
他认为，妇女的堕胎自由不是隐私权，而是不受多数一直剥夺的、个人支配身体和生育能力“自主”、在男人具有经济上主导型和性行为主动性的社会里，法律强迫妇女忍受怀孕、分娩和养育子女的痛苦、焦虑，一方面是对妇女实行强制性劳役而违反宪法第13修正案，另一方面是歧视妇女而违反宪法第14修正案的“平等保护”条款。
Tribe教授争辩说，即使承认早期胚胎是一个生命，法律无视妇女自身的意愿，强制妇女单方面为一个生命的降临而付出代价，也是一种其实歧视和压迫。
一位内，即使是为了挽救子女生命，法律也不会强迫父亲为之捐献器官或者改变生活;
同理，法律也不能强迫妇女为另一个生命付出重大代价，L.Tribe教授认为，这一理论不仅能够使罗伊判例摆脱困境，而且可以扩大罗伊判例的适用范围。
根据罗伊判例，政府资助生育而不资助堕胎，并不违反宪法，因为，政府没有义务帮助任何人去实现她的宪法权利。
但是如果政府违背妇女意愿的强制妊娠是一种奴役，那么，通过资助生育而迫使妇女放弃堕胎、继续妊娠，就是推行奴役。
对于生命始于受孕的观点来说，Tribe教授的看法并不具有杀伤力。
其一，女人怀孕，男人不能怀孕，这是法律不能改变的生理差别，而不是法律制造的性别歧视;
其二，既然胎儿存在于母体之内，而法律又认为胎儿是生命，那么为了保护生命，法律只能要求母亲（而不是其他人）不得人为中止胎儿生命，这与其说是奴役妇女，不如说尊重人类延续后代的本能;
其三，堕胎是否能改变男女不平等，是一个需要证实的问题。
在禁止堕胎的法律生效之前（19世纪之前）男女不平等比现代社会更为严重。
实现男女平等的主要渠道是教育、就业机会的平等，而不是堕胎。
Dworkin认为，支持堕胎合法性的宪法条款不是第14修正案，而是关于信仰自由和政教分离的第1修正案，他认为，不管是有神论者，还是无神论者，一个人关于生命神圣性的观点都是一种宗教。
法律宣布生命始于受孕，禁止妇女堕胎，则是将一种宗教强加于妇女，从而违反了宪法第1修正案的政教分离条款。
（53）Posner法官对此提出了异议，他认为：
Dworkin教授的宗教的新定义超出了正常人可以理解和法律可以接受的范围，妇女选择堕胎并不是因为需要履行神圣的宗教义务，而是考虑到生育将对自己造成不利后果，谁也不会把堕胎妇女看成一个宗教团体，如果堕胎反映宗教观念，那么自由经济、动物保护、环境保护、艺术等都可以成为宗教。
即便生命始于何时反映宗教观念，也不能因此而排除法律规定：
既然法律可以规定什么财产，什么是婚姻，什么是死亡，为什么法律不能规定什么是“人”或者生命始于何时?
（56）
Posner的看法是：
如果禁止、还是开放堕胎，对于一个社会的堕胎率并无实质性的影响，人们也许可以结束堕胎合法性的争论。
（57）然而，法禁能否奏效是一回事，是否开放法禁则是另外一回事。
法律禁止不了的事情，未必能听任其合法化，因为这里毕竟有一个名分问题，像赌博、卖淫之类的事情，无论严禁、弛禁、还是非禁，效果恐怕都差不多，但是，法律仅仅因为道义上的原因也需要禁止那些它或许是无能为力的事。
四。
民主政治和司法裁判的分野之三：
法院是否应当顺应公众意志而推翻前例?
（一）Rehnquist和Scalia力主推翻罗伊判例
虽然，最高法院大法官对罗伊判例的法律意见大相径庭，但是，在法院是否应当回应公众反映这一价值问题上，绝大多数法官持一致意见。
所以，他们真正的分歧是：
在公众意见出现重大分歧的社会问题上，法官究竟应当对什么样的公众意见作出回应，如何作出回应-是推翻前例，还是维持前例?
Blackmun认为，公正执法未必需要放弃同情心，法官只有带着同情心，才能读懂第14修正案。
（58）在韦伯斯特案不同意见中，Blackmun对多数意见表示了近乎愤怒的谴责：
多数意见对美国妇女的命运是冷漠的、无动于衷的。
随着美国妇女越来越深入和广泛地加入美国政治和经济生活，选择权对于数百万美国妇女和她们地家庭是至关重要地。
而多数意见对此视而不见。
多数意见为州政府制定专断的、压迫性的法律扫清了道路。
可以想象：
随着堕胎法日益严厉，每年将有成千上万的妇女铤而走险，她们因为绝望而违法，她们不得不把自己的健康和安全交给那些肮脏、冷酷、走街串巷的江湖郎中，甚至自己给自己堕胎;
每年将有许多妇女，特别是穷人和少数民族妇女，将因此而死亡或者忍受痛苦，这一切都是强制性道德或者宗教观念的名义下发生的，或许仅仅是因为缺乏怜悯心。
Blackmun是对那些需要自主和选择的妇女作出回应，他的回应是推出一个法律发现-妇女选择堕胎的隐私权受第14修正案保护。
在1986年发表的一次演讲中，Rehnquist直言不讳的承认，法官不可避免地受到公众意志地影响，他说：
“法官也是常人，法官并不比其他职业更能抵御公众意志的影响。
如果法官在走向审判席之前，决定自我封闭，把自己和公众意志隔离开来，他将一事无成-他只是避免了走上审判席之前的公众一直影响，而接受了坐上审判席之后的公众意志的影响。
”（59）因此，Rehnquist反对凯瑟判例是因为多数意见没有对他赞同的、反对堕胎的公众压力作出回应。
Rehnquist是对各州议会和国会试图通过立法废除罗伊判例的尝试作出回应，他的回应是推翻罗伊判例。
在凯瑟案，Rehnquist关于法院应当回应公众意志的说法似乎没有给O‘Connor代表的多数意见构成杀伤性批评。
事实上，O’Connor多数意见已经通过实质性修正罗伊判例而对公众反应作出了显而易见的让步，只是让步程度不能冒犯支持罗伊判例的公众。
当O‘Connor谈到支持和反对罗伊判例双方势均力敌的时候，她显然是给予暗示：
既然反对罗伊判例的势力并没有占据上风，法院以推翻罗伊判例为代价而进行妥协是不明智的。
（60）O’Connor不是拒绝回应公众反应，而是不失体面地回应了公众反应。
Scalia批评O‘Connor多数意见讲政治，不讲法律，也许言之有理，因为凯瑟多数意见确实是在“遵循前例”的名义下缓和争议，它在法律推理的方面的成功远不如它的政治谋略。
在1989年的韦伯斯特案中，以Rehnquist为代表的多数意见推翻了罗伊判例的三阶段标准，限定和保留了罗伊判例的其他内容。
Scalia则认为，应当明确无疑地全面推翻罗伊判决，因为罗伊案争议的问题本来就不属于法院审理的问题;
罗伊判例使法院陷入了无休止的政治争议，只有推翻了罗伊判例，才能摆脱困境。
与其一点一点地限制罗伊判例，不如对罗伊判例做全面的重新审查。
在1992年的凯瑟案，原告主张;
最高法院要么全部推翻罗伊判例，要么宣布宾州限制堕胎的法令全部违宪;
被告和它的法庭之友则要求最高法院推翻罗伊判例，因此，最高法院必须就罗伊判例的效力作出确定回答。
在凯瑟案，5名大法官对维持罗伊判例“核心内容”形成一致意见，这在很大程度上反映了法院对自身合法性的关注。
罗伊判例之后，反对堕胎的政治正义一次又一次试图迫使法院推翻前例，凯瑟案使最高法院试图重建司法独立形象的一次机会，因此在驳回推翻罗伊判例的请求之后，O‘Connor大法官将话题转向了维持罗伊判决“核心内容”最高法院本身的意义-一个与案件争议本身没有直接关联的话题。
另一方面，Rehnquist代表4名持异议大法官对O’Connor进行了淋漓尽致的批驳。
在O‘Connor看来是遵循前例而拯救法院的合法性，在Rehnquist看来既没有遵循前例，又丧失了法院的合法性。
对立双方分歧的焦点是：
法院在公众反应和遵循前例之间应当如何取舍?
当遵循前例和民主程序发生冲突的时候，何者决定法院的合法性?
（二）凯瑟案多数意见：
法院的合法性依赖于遵循前例
O‘Connor大法官代表的多数意见，陈述了法院角色的合法性和遵循前例的关系：
1.Cadozo大法官曾经指出，如果法官对每一个案件中的争议问题都要一遍又一遍的重新审理，那么没有一个司法系统能够胜任社会任务。
法治要求连续性，而遵循前例对维持法治至关重要。
当然，遵循前例不是执行不可改变的指令。
法院重新审查前例的时候，通常要进行审慎、务实的思考，判断推翻前例是否符合法治原则，权衡推翻和维持前例的利弊得失。
判例确立的规则是否简单到不可容忍的地步而缺乏任何可行性?
推翻规则是否会给那些依赖规则的人造成特殊困难，造成不公平?
原有规则所依据的学说是否已经过时，以至规则只是作为已经扬弃的学说的残留物而存在?
首先，废除罗伊判决是否对依赖罗伊判决的人不公正，是否损害在罗伊判决支配之下而形成的社会稳定?
宾州政府和它的“法庭之友”-美利坚合众国政府认为：
在财产和合同关系中，人们不可避免地对生效规则产生依赖性，但是，在堕胎问题上根本不存在依赖性;
堕胎只是对避孕失败或者无避孕措施而性交地后果作出反应，人们并不依赖于罗伊判决而发生性行为，除非假定人们是因为有了罗伊判决，才进行性交;
即使这个虚构地假定可以成理，依赖性也是微不足道地，因为即使政府突然颁布禁止堕胎的法令，人们也可以立即采取避孕措施。
O‘Connor回答说，谁也无法否认人类性行为具有兴之所致的性质，无法否认人们会根据避孕失败之后能否获得堕胎而作出反应自身观念和自身社会地位的个人决定;
在罗伊判例形成之后的20年里，妇女控制生育的能力促进了妇女平等参与美国经济和社会生活的能力;
尽管人们对于罗伊判决的依赖性无法精确计量，但是，不能因此而忽视推翻罗伊判决所付出的代价，因为，这是人们据以思考问题和安排生活的规则，而宪法是服务于人的价值。
4.最高法院判决的合法性基础是什么?
O‘Connor的意见是，法院不能用金钱去购买公众支持，法院也没有迫使公众服从指令的独立的强制力（那些微不足道的强制力除外），法院力量是它的合法性-在具体事实背景下解释法律，引申出法律原则，运用法律原则陈述判决理由，因此，“一个缺乏原则性正当理由的判决不能成为司法判决。
”法院的言行必须谨慎，坚定的立足于法律的原则，采用人们可以接受裁判的方式，运用法院自身一贯向公众表白的言辞，而不是在社会和政治压力下妥协，除非这些压力与法院的原则相关而不得不对之作出反应。
O’Connor指出，如果频繁地推翻前例，将严重损害法院的信誉，因为，无论推翻前例的理由有多么正当，都意味着法院承认早先犯下的错误;
如果这些错误不能归咎于前任，那么公众就有理由认为，法院不是根据原则性正当理由，而是短期行为的驱使下反复无常地进行裁定。
在个别的情况下，法院因为当事人的诉讼请求而面临引起广泛争议的社会问题，法院就此类问题作出的判决，其波及的范围也大大超出一般判决。
根据O‘Connor的看法，在已往60多年，法院只有两次卷入了此类问题，一次是涉及种族隔离问题的布朗案，另一次是涉及堕胎问题的罗伊案。
法院之所以审理个别引起广泛争议的社会问题，是为了通过解释宪法而平息全国性分歧。
O’Connor强调：
如果推翻一个具有分水岭意义的判决，不是因为不可抗拒的正当理由，而是在政治压力之下妥协，这将比其他任何行为都更为严重地颠覆法院的合法性-人民就会失去对法院的信任，判决将引起批评、抵制，甚至暴力。
当然，O‘Connor说：
“法院关注自身的合法性，不是为了自身的利益，而是为了整个国家。
”当法院在1973年就罗伊案作出判决的时候，堕胎就已经是一个引起广泛关注的社会问题，如今分析依然如故。
“唯一的变化是推翻和维持罗伊判例两方面的压力都更加强大和逼人。
我爱你@@
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