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我所阅读的《现代社会中的法律》典型的代表了他早期的法律思想。

该书分为四章,分别是社会理论的困境,法律与社会形态,法律与现代性,再谈社会理论的困境,本文将沿循该书的体例分章进行粗略的评析。

作者在第一章首先分析了社会理论家探讨问题时常用的逻辑分析和因果解释这种方法的局限性。

他认为逻辑必然性和因果解释都以必然性,顺序和客观性来描述相互关系。

然而二者存在异点:

因果关系意味着事物间有时间上的先后顺序,逻辑必然性则无此要求;

因果关系一定是具体的特定的事物的相互关系,逻辑必然则一定是形式的,抽象的事物的相互关系。

因果关系的矛盾在于如果深入具体的情境之中,因果链会被无限伸长和扩展,这样恰恰使得一个单一的因果关系不再具有说服力。

逻辑必然性的矛盾在于如何使得形式性的逻辑分析应用于具体特定的事物中呢?

他认为克服上述矛盾的出路在于形成一种方法,“抛弃逻辑解释模式和因果关系解释模式所共同的东西…即关心顺序和寻求必然性联系。

”他认为应放弃线性顺序和必然性,采用非线性的,整体性的方法描述相互联系的所有因素。

接下来,昂格尔分析了经典社会理论解释社会秩序时的两种思想传统即个人利益理论和共识理论各自的缺陷和克服这种缺陷的出路。

个人利益理论认为每个人的行为都是基于自身的意愿,但可以是利己的也可以是利他的。

这种理论面临着下面三个矛盾:

(1)该理论难以说明人们之间怎样产生相似性以建立规则从而组成社会;

(2)该理论认为规则只是实现个人利益的工具,然而体现公正和善的规则却“无法还原成关于目的和方法的计算”;

(3)“体现在个人利益理论中的社会生活概念并未给协作的价值留出余地”。

与个人利益理论相对立的共识理论认为人们会从社会或集团共有的价值和认识出发。

规则成为集团共有价值的表现,人们遵守规则是因为规则能够实现人们参与其中的共同目的。

这种理论的缺陷是夸大了社会秩序中的一致性而对其冲突则注意太少。

规则作为共同价值的体现,然而正是在坚持价值过程中出现的裂缝,冲突才使得规则的出现成为必要。

如果社会各个成员之间有完全的共识,丝毫没有冲突,显然法律没有存在的必要。

在这里法律恰恰是冲突的产物,是为着解决冲突而产生的。

作者在第二章首先定义了三种法律概念。

(1)习惯法是指反复出现的,个人和群体之间相互作用的模式,同时这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。

习惯法不能区分发生了什么和应当做什么的界限,习惯和义务的差异也是模糊的。

习惯法不具备实在性,公共性也缺乏明确的表达。

(2)官僚法或规则法律:

这是由国家制定并强制实施的规则体系。

这种法律发生在国家和社会分离以后,由政府强加于社会,目的是为了维护统治者的利益。

官僚法具有实在性,公共性,有明确的表达,习惯与义务的区别或者制定规则和使用规则的区别开始变得有意义。

(3)法律秩序或法律制度:

它只能在特殊的社会环境中才能生存和发展,具有实在性,公共性,自治性,普遍性。

自治性是指实体内容,机构,方法与职业四个相互依存的方面。

普遍性则保障了个人在形式上的平等。

作者认为在自由主义的法律秩序中,官僚法,习惯法依然存在并发挥着相当大的作用。

作者随后论述了法律秩序产生的条件:

(1)多元集团

(2)自然法:

一个超验的高级法。

一个由多元的集团组成的社会才不会出现一个永远稳定的权力中心,各个集团的相互制衡必然对现存秩序有破坏作用;

一个有超验的自然法的社会,才可以有对现行法律进行批判的理由和实现法律改造的目标。

作者认为正是这二者的结合才产生了西方的自由主义法律秩序。

值得一提的是,作者在这一章分析了中国法律传统。

他认为法律秩序之所以仅仅产生于欧洲,是因为在其它的文明中,多元集团或自然法这两个条件不齐备。

他认为公元前1122-771这一阶段是中国的习惯法时期。

“礼”是这一阶段中国社会秩序的主要维护手段。

他分析了“礼”的四个特性:

第一,是一种与等级紧密相连的行为标准;

第二,是一种习惯性的行为方式,没有关于如何行为和应当如何行为的区分;

第三,不是实在的规则,没有从具体的情景中抽象出来的一般的表现形式;

第四,不是公共的规则,不是政府制定的。

对这一分析很多学者都有不同的看法,比如季卫东在该书的序言中写到:

“把古代的礼看作自发的秩序的典型---既不是实证的又不是公定的,甚至算不上规则,这是不准确的。

古典文献和考古学的研究表明,在许多场合礼是正式的明文规范。

”本人认为,礼的确在当时不具有作者所认为的官僚法的全部特征,但当时礼这种行为规范在许多场合具有裁判的依据效力却是不争的事实。

而且,我也不同意作者对礼的特性的某些概括,比如我认为中国古代的礼具有抽象的形式,有一般的规范,在某些场合这种规范是由明确的表达的。

后来我国法律史中的“以礼入法”运动更是证明了这一点。

作者认为在接下来的时间里一直到公元前221年秦统一中国止是从习惯法到官僚法的转变时期,作者称为改革时期。

在这个时期先前的等级社会结构受到了极大的冲击,国家开始与社会分离,新的中央集权的国家开始出现。

这一时期,商人处于依附地位,没有形成一支独立的力量,也没有发展壮大;

在诸侯纷争中涌现出来的“士”也被吸纳进新的国家机器的体系之中,成为一种体制内的存在,这样这个时期的中国就没有一个独立于政府的有实力

的力量亦即没有一个多元集团。

与此同时,中国古代也没有能发展出一种超验的宗教。

中国古代的宗教始终为政府所利用,成为维护王权的工具。

虽然当时的社会不能发展出一种法律秩序,但这一时期的中国的确出现了官僚法。

这一时期的官僚法具有实在性,公共性和有时虽被宣称但却很少甚至几乎没有实现的普遍性,但不具有自治性。

因为这时候法律和行政命令常常具有同样的效力,在很多时候行政命令就是法律。

因为没有一个独立的法律职业群体,从而也没有形成一个单单依据法律的法律

推理模式。

与此同时,司法机构和行政机构的界限也很模糊,常常并没有一个专门的独立的司法机构。

通过比较中国和欧洲的法律,昂格尔认为“二者分别代表了缺乏法治和出现法治的两种极端…大多数文明形态始终位于上述两种极端之间”。

作者最本章最后对第一章的社会秩序问题作出了法律上的回应。

他认为习惯法正是共识理论所描述的而官僚法则是工具理论所描述的。

不过,作者拒绝将两种理论和两种形态的法律简单的单向对应起来,他认为在每个具体的形态中,官僚法和习惯法都会存在的事实决定了共识理论和工具理论也是需要共存的。

这样一来矛盾就不可避免的产生了,以至于作者声称“法律是对秩序衰落的一种反应。

在第三章作者以法律作为切入点来分析现代性问题。

作者首先选取了部落的,自由的,贵族的三种社会型态,通过对比分析这三种社会型态对三个问题的不同回答从而发现隐藏在不同社会背后的“深层结构”。

这三个问题分别是:

内部人和陌生人如何界定;

内部人结合的条件是什么及如何跟陌生人交往;

人们界定他们经历的现实和理想的关系的趋向是什么。

在部落社会中人们基于血缘关系,组成数量不多的几个集团。

内部人和陌生人有着重要的区分,内部部人之间和内部人与陌生人之间的交往方式也迥然不同。

在这种社会中理想和现实则没有被区分开来。

在自由主义社会中,内部人和陌生人的界定变得复杂起来,与之伴随的是这种区分变得不再如部落社会中重要,尽管这种区分仍然存在。

在这种社会中,普遍利益将人们联系在一起。

一方面人们结合在一起,另一方面人们发现寻找一种共同的价值变得愈发困难。

这样,理想和现实在这个社会形态中被分裂,人的理性也被分割成两个部分:

既关注现实利益---利益是自由主义社会结合的纽带,又不愿放弃对理想的追求。

贵族社会是一个严格而稳定的等级社会。

每个等级的人们形成一个集团,把本集团的人视为内部人,把其他集团的人视为陌生人。

社会结合的纽带不是社会协作,也不是利益联盟而是名誉。

一方面每个等级都有自己的精神气质和理想价值,另一方面超验宗教又要求一个适用于各个不同等级的共同理想,因此“它时而倾向把理想和现实结合在一起,时而又倾向于使之分离”。

在上述这种框架之内作者分析了等级社会中的法律和自由主义社会中的法律。

等级社会向自由主义社会转变大致经历了两种模式:

官僚专制主义和议会立宪主义,分别以普鲁士和英格兰为代表。

这两种方式虽然在导致法律秩序出现的具体原理上相异很多,但却有一个共同的属性,那就是君主的权力受到了很大的牵制和制约,从而为法律秩序的出现打开了通道。

作者认为等级秩序就是在接近权力,财富和知识方面等级式的安置社会集团,自由主义社会就是一个比较开放的,不全面的等级社会。

在自由主义社会中,人们为了避免或消除在等级秩序中的不利状态,尽力争取政府权力最广泛的社会基础就会为法治而奋斗。

作者区分了广义的法治和狭义的法治,认为前者是自由主义社会的典型,后者则只能在特殊的情境中才能产生。

广义的法治是指相互关联的中立性,统一性及可预见观念。

政府的权力必须在规则的范围内前后一致的适用。

狭义的法治则要求更为严格,更为公正的立法程序,公众对立法本身更高的参与度。

这两种形式都希望通过使权力的非人格化来解决自由主义社会的困境,而这一目标的实现又取决于两个假设:

最重要的权力必须集中于政府和权力能够受到规则的有效制约。

不过,作者紧接着指出,在自由主义社会这两个假定都是虚构的。

一方面,对一个人生存状态和自由影响最大的是自己的家庭,工作,社会关系等而不是政府;

另一方面,权力也不可能受到规则真正有效的制约,因为规则首先就必须被解释,而这本身无疑是行使权力的过程。

作者举例说,在立法过程中就不存在一个真正中立的程序:

每一种程序选择都会使某种立法选择优于其它考虑,而且一种程序选择本身就是一种价值的选择。

这些分析表明在自由主义法律秩序中并不存在一个真正有效的自我合法化机制。

作者接下来分析了后自由主义法律秩序面临的困境。

作者认为后自由主义社会有两个一般的特

点:

政府公开干预自由主义社会中政府不应涉足的领域;

国家和社会又开始重新混同界限,公法私法化和私法公法化。

一方面公法日益涉足私人的领域,另一方面社会组织等私人自治的社会团体具有越来越多的公共职能。

福利国家对法律秩序至少有两个方面的重要影响:

第一,迅速扩张的使用无固定内容的标准和一般性的条款。

第二,从形式主义向目的或政策导向的法律推理的转变。

这两点无疑都是对法律的普遍性和自治性的的威胁,进而也使得法治秩序面临解体。

合作国家则使得国家和社会的界限模糊,私人机构制定了越来越多的规则,整个社会的法律体系越来越多的包括非政府的规则,这一趋势馋食着法律的公共性和实在性。

综上来看,后自由主义法律在背弃法律形式主义的道路上渐行渐远。

作者认为,一个形式的规则体系就是指严格依据规则本身去考虑问题而不关心这种考虑所产生的结果。

作者进一步指出,任何法律都依赖于某种程度的形式,然而又没有一部完全形式化的法律。

在形式与公平,协作的冲突和妥协中,后自由主义法律的形式性无疑大大的退步了。

由于后自由主义法律承载了更多的道德义务,设定了更多的行为标准,人们对理想和现实的区分也有淡化的倾向。

作者为了更好的解释自由主义社会中的现代性问题,对传统主义社会和革命社会主义社会的现代性问题也一并进行了比较分析。

在此处,我也只关心与法律有关的现代性部分。

传统主义社会具有工业化的经济和不同于自由主义和后自由主义的政治制度和社会观点,其中存在着现代性和非现代性的糅合。

与之相对应,传统主义社会中存在着一个法律秩序和非正式的习惯法律体系。

前者是由当地社会精英制定的,对社会实际控制很少,更多的是作为一种权宜之计而存在;

后者体现了社会中的主流意识,是等级秩序的真正维护力量。

革命的社会主义把工业主义,国家力量,社会公平的理想结合在一起,法律成为了实现未来理想的工具。

法律的形式主义较弱,目的导向性很强,其合法性来源于他追求的未来的目标的道德性。

然而作者认为这种法律并没有消除人们的等级依附性,在一味要求人们为了未来而屈就现实的时候,并没有给出关于未来的持续的有力证明。

作者综合三种社会形态的现代性问题后发现,依附于等级秩序的现实和对公平,自由社会的理想之间的矛盾都没有获得解决。

在第四章,作者再次回到第一章提出的方法,秩序和现代性问题,并对之进行整体性再回答。

作者提出了一种克服理性主义和历史主义的新方法即共同意义的方法。

这种方法将行为和信念统合起来,摒弃传统方法上二者的对立,将注意力投射到二者的关系上----一种互动的而非单向决定的关系上。

在这种解释方法中人的信念也是社会的组成部分,从而实现了研究者主观性和客观性的统一。

在社会秩序问题中,共识理论难以说明冲突和变化,个人利益理论难以解释社会的内聚力和稳定性。

然而作者又指出这两种方法的缺陷和对立完全有可能在现实中得到克服。

作者设想一个能够致力于调和个性和社会性的社会秩序,并使现有秩序和超验批评都在一个可能的范围内得到互动。

在研究自由主义社会的现代性时,作者“所用方法之核心就是一个信念与经验,意识与组织之间相互作用的概念”。

那么自由主义法律发展到后自由主义法律以后,其前景又如何呢?

作者认为面临着两种答案:

一种是循环式的,重新回归到不区分理想与现实的习惯法中去;

另一种是螺旋式的上升,这是一种真正的超越。

社会理论的局限性使得问题的答案难以从现有理论的框架中得出,而作者认为这种理论的局限性其实质是政治本身的局限性。

昂格尔作为一代法理学大师,思想非常深刻,文本也非常艰涩难读。

加之《现代社会中的法律》涉及哲学,历史,社会学等等方方面面的理论,作者的综合性也很强,因此,我也没打算一遍之内就能很好的理解作者所表达的内容。

现在这本书已经超越了批判法学的代表著作的地位,成为一部法理学经典。

该书认为法律隐藏了一个社会结合的秘密,是研究社会的最佳切入点。

这一观点使得读者很可能认为作者的目的是研究社会,法律不过是手段。

这种看法也可以从本书的结构可以得到印证,我本人也是认同这种观点的。

不过,正如批判法学自己所认为的,法

律和社会是不可分离的,我们不能脱离社会谈论法律。

因此,作者在该书中的哲学,社会理论对于理解法律是必需的,这也正是作者一直主张的对传统方法的“超越”之所在。

该书对传统社会理论的方法问题,现代性问题,社会秩序问题的理解可谓独树一帜,虽然我本人还不能很好的理解其中的很多内容,但这本书的确使我打破了对自由主义法律的盲目乐观和迷信。

我相信这一点,也会是激发我以后继续关注批判法学,关注昂格尔的原动力。

【篇二:

法律读书笔记】

《乡土中国》读后感

《乡土中国》是着名社会学家费孝通的一本小册子,这本不过五六万字的小书却成为了涉足社会科学的年轻学子的必读书之一。

尽管时隔七八十年,里面描述的过去岁月里种种对我来说也仿佛似曾相识。

中国的近代史向来被认为是惊天巨变、翻天覆地的百年,但费老有意无意地向我们暗示隐藏在表面的惊涛骇浪之下,那社会结构深处的平静绵延。

《乡土中国》全书分成十四个篇目,共同勾勒了传统中国的面目轮廓,也正因为是对传统中国的勾勒,某种意义上也是对当今中国的描摹。

每个民族有其独特的历史,从而展现出丰富的形态。

我们要去更好的理解理解这些形态,就要去探究背后的原因。

传统中国的生产力条件可以简单概括为小农经济。

小农经济的其中两个特点决定了中国封建社会的基本权力结构和统治策略。

这两个特点分别是剩余价值不足与简单再生产。

存在剩余价值是剥削的基础,而一般的情况下,中国农民那人均一亩三分地的产量,除了维持自己的生活所需之外,往往是所剩无几。

即使是今天,粮食产量与当年不可同日而语,但农民家庭也往往需要依靠外出打工或是种植经济作物等方法才能够维持生计。

事实上,明朝开始,人均耕地面积就已经非常紧张,也是在那个时候,家庭副业才在这种情况下兴盛起来。

存在剩余价值也同时是-1-

投资的基础,但小农经济不像资本主义扩大再生产的特性不同。

在今天我们看到政府通过投资基础设施建设来营造良好的投资环境,交通状况、电力水利设施乃至仓库、码头、网络建设都对现代工商业的发展至关重要。

尽管市场经济要求市场在资源配臵中起主导作用,但此类公共产品的提供一直被划归为政府的义务。

而小农经济简单再生产的特点,除了少量的小水利工程之外,其他的投资难免显得大而无用。

基于以上原因,封建君主们,无论是骄奢淫逸抑或励精图治,都存在根本性的困难。

无论是阿房宫还是大运河,都最终导致了短命王朝。

在王朝更迭当中,在各种不同类型的帝王们你方唱罢我登场之后,无为而治这种统治策略最终被认为是最合理的一种方式,通过几代人的努力,这种实用主义的考量被修饰成了一种道德哲学,从而获得了更加巩固的地位。

于是我们看到,自秦之后,国家政权历来只触及到县一级,县级以下,政府往往听凭自治,对绝大多数的农民来说,他们的生活算的上是“天高皇帝远”。

乡土社会并不会因为政府放任就会自然而然地成为一个个的桃花源,无论自治还是他治,都需要有一个权威(无论是个人还是组织),来安排秩序、化解矛盾。

乡土社会最终选择了“长老统治”的模式,之所以选择这种模式,而不是我们现在推崇的民主管理,也必然有其内在的逻辑。

-2-

正如前面所说,治理需要一个权威,谁来统治的问题就转化为了谁最具有权威性的问题。

传统社会,是一个变化缓慢的社会,在这里,最重要的知识是经验而不是理论。

在那个没有杂交水稻,没有播种机,没有收割机,没有大棚,没有农药,没有化肥,没有种种今天农业生产的常见事物的时代里,年长者的经验而不是科技才是第一生产力。

年轻人需要像陶渊明那样,“农人告余以春及,将有事于西畴”,于是长者就成了那个时候的“先进阶级”。

权威的树立从来都是基于实用而不是道德,尊老的道德与无为的政治理念一样,是为了避免权威受到不必要的挑战导致巨大的社会资源浪费而事后形成的。

我们也因此可以理解,为什么孝这个传统美德日渐式微,也可以理解为什么老人在其他领域丧失话语权的同时,在调解生活琐事上依然能够发挥余热。

说完了基本的社会权力结构,接下来就要关注被视为社会缩影的的“家”了。

费老把中国式的家称为“家族”,以此区别于西方传统包括当今中国的“家庭”。

家族与家庭的概念,并不在于人数上的多寡,而在于内里的结构。

家庭的主轴是横向的,是夫妻之间的,子女并不是家庭的永久性成员。

而家族的主轴是纵向的,是父子之间的,夫妻关系往往处于从属地位。

这种结构上的不同,对应的是“家”在的功能上的差异:

家庭是一个生活单位而家族是一个生产单位。

既然是生产单位,所追求的就不是浪漫情调而是经济效益。

要想实现良好的经济效益,就必须有严-3-

格的生产纪律,而在家中,最容易破坏这种纪律的潜在因素就是夫妻之间的关系。

于是我们才能够理解,古代模范夫妻不是我们今天所想的“相亲相爱”而是“相敬如宾”,也才能够理解为什么有那么多的礼教之防,那么强调男女有别。

与此相似,我们才能理解父权所具有的那种类似等级性的特质,理解过去的继承制度的特点。

说完了家,我们最后回到个人身上,针对个人,费老提出了也许是全书最重要的一个概念——“差序格局”。

要理解差序格局要与另外一个概念“团体格局”对照来看。

费老用团体格局来形容西方社会,而用差序格局来形容传统中国。

团体格局与差序格局的差别并不在于后者的社会结构上缺乏团体,事实上,两者的差别在于团体与个人的关系。

团体格局中的团体是独立于个人的存在,而差序格局中的团体是依个人而存在的。

费老为了更形象,用了两个比喻。

团体格局就像一捆捆的稻草,个人就是每一根稻草,而差序格局就像一块石头投入水中的涟漪,从中心四散开来。

就团体与个体的关系来而言,团体格局中“团体是有一定界限的,谁是团体里的人,谁是团体外的人,不能模糊,一定得分清楚。

在团体里的人是一伙,对于团体的关系是相同的,如果同一团体中有组别或是等级的分别,那也是先规定的。

”而在差序格局中“每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。

被圈子的波纹所推及的就发生关系。

每个人在某个时间某个地点动用的圈子是不一样相同的。

”这两种不同的关系,也许可以归结到小农-4-

经济的另一个基本特征上来,也即是小农经济生产的封闭性。

对于小农经济来说,家族单位就已经足够提供所需要的条件,除了极少数诸如水利设施这样的工程,个人并不需要与外界有太多的合作,对外在的团体也就没有什么概念。

团体格局的产生,更多的是现代分工的后果,人们必须从家里走出来,去参与到社会化大生产的进程中去。

更重要的,是这两种个体与团体关系所决定的道德差异。

团体格局中,基于团体内成员的平等性,要求有某个“代理人”,由代理人来维护这种平等的秩序,团体当中的成员之间权利平等同时团体也不能侵犯个人的权利,这种理念后来发展成为社会契约思想。

差序格局中团体是依个人而存在的,道德标准也是因个人的关系而不同的。

一个人因此可以骂别人贪污腐败,而当自己贪污时,却可以以能干居之。

“在这种社会中,一切普遍标准并不发生作用,一定要问清了,对象是谁,和自己是什么关系后,才能决定拿出什么标准来。

对于一个法科出生的人来说,《乡土中国》在许多地方提供了我们反思现代法治的思路,首先,是在法治与礼治的对比中,我们应该可以认识到,制度这种上层建筑,最重要的是它的适应性,而不是抽象的先进性。

正如礼治在现代工商业社会不合时宜一般,法治也不可能在小农经济的土壤中生根发芽。

如今的中国,一如毛泽东当年判断地那样“政治经济发展很不平衡”,当东部沿海地区马不停蹄地与国际接轨时,还有许多地方依旧保持这乡土本-5-

【篇三:

法律法规读书笔记】

法律法规读书笔记再整理

基本法律知识

1.法律体系:

指由一个国家现行各部门法构成的有机联系的统一整体。

2.法律部门:

又称部门法,指根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称。

3.建设工程法律的特点:

⑴综合性:

主要是经济法,还包括行政法、民法商法等;

⑵独立性:

⑶完整性:

4.法的分类:

⑴宪法(分权性质):

《组织法》、《区域自治法》、《选举法》、《国籍法》等;

⑵民法商法(平等、财产、人身):

《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《公司法》、《招标投标法》;

⑶行政法(控权性质):

《环评法》、《房地产管理法

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