意大利的判例制度doc.docx

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意大利的判例制度

一、判例在意大利法律渊源体系中的地位

根据比较法学通行的法系划分理论，意大利的法律体制从属于大陆法系中的法国法族分支。

意大利法律体制的基本特征在诸多方面类似于法国法，这一点也体现在法律渊源体系上。

源自法国大革命，强调立法权与司法权严格划分，并因此严格限制司法判例的法源地位的做法，在受法国强大影响的意大利也得到严格的贯彻。

《法国民法典》第5条所体现的思想，在19世纪的意大利法中也有其对照物。

例如，作为意大利王国宪法的《阿尔贝蒂诺宪章》（StatutoAlbertino）第73条规定：

以对所有的人都具有拘束力的方法来解释法律，只属于立法权。

这一条规范的来源是先前的《阿尔贝蒂诺法典》（CodiceAlbertino）第16条。

该法典第17条则明确规定：

司法官的判决不得具有法律效力。

①虽然说，在二战后于1947年制定的《意大利共和国宪法》中并没有明确涉及这一问题，但理论上普遍认为，根据该法第55条以下以及第101条以下诸条款所确定的立法权和司法权区分的宪政框架，法官不享有一般性的立法权，司法判例不属于具有形式上的法律拘束力的法源，这是意大利法的一个基本原则。

②但是，意大利虽然在一般法源的层面上不承认判例的形式上的法律拘束力，但这并不表明判例在意大利法的实践中不占据一个重要的地位。

根据《意大利共和国宪法》第111条第6款的规定，法官在做出司法判决的时候，必须说明理由。

那么究竟在什么情况下认为法官已经履行了这种说明判决理由的义务？

对此，意大利最高法院1983年5月13日发布的第3275号判决明确指出：

下级法院在处理一个明确表达出来的问题的时候，即使只参考了最高法院判例，就视为已经履行了说明理由的义务。

③在另外一个方面，虽然意大利的下级法院的法官在形式上不受任何其他法官（包括最高法院的法官）所表达的观点的约束（根据《意大利共和国宪法》第101条的规定，法官只从属于法律），但如果下级法院的法官要拒绝最高法院通过判例所表达出来的解释方案，那么必须提出特别妥当的、充分的理由来论证自己的做法。

对此意大利最高法院1983年12月3日发布的第7248号判决说得非常清楚：

背离最高法院先例的下级法院法官，有义务准确地说明其理由，并且要提出协调一致、令人信服的理由来反驳并且推翻受到其批评的解释方案的可靠性。

④从法律论证原理来看，意大利最高法院的上述两个判例几乎可以作为法律论证责任负担规则中的惯例原理的一个绝佳的范例。

⑤

关于判例的拘束力，法学理论上经常区分形式上的拘束力与事实上的拘束力，法律上的权威与道德或事实上的权威等等。

⑥如果一定要套用这样的分析框架，那么上文所展示的意大利最高法院的判例对下级法官只具有事实上的拘束力与道德或事实上的权威。

但是，考虑到下级法官在遵守和背离最高法院判例的时候所承担的论证责任的区别，如果不是持有一种非常形式主义的态度，那么的确可以说，在意大利，其最高法院的判例对下级法院的法官具有一种近乎形式上的法律拘束力。

对于这一现象，意大利著名法学家哥尔拉（GinoGorla）有非常精彩的论述：

如果在某一情况下先例仅仅具有说服力，但是先例得到严格遵从；在另外一种情况下，先例具有约束力，但是却经常基于各种理由以各种方式被背离，这两种情况之间的差别在现实的历史经验中就没有什么重要的意义。

先例的权威并不是一个处于法官的实际活动之外的外在物，而是体现在法官或者说广义的司法人员的实际活动中。

⑦

如此看来，对于判例在如意大利这样的大陆法系国家的法律渊源体系中的地位，不能从一种形式的角度去进行简单的认定，而必须深入到该国判例制度的具体实践中去考察，才可以得到一个全面和准确的认识。

二、意大利最高法院在判例制度运作中的角色和功能

在意大利判例制度的运作中，最高法院发挥着核心和关键的作用。

从历史发展渊源来看，意大利的最高法院（CortediCassazione），如同法国的最高法院一样，其设立的最初功能并不是充当最高司法审级单位，其任务正如其名称（cassazione是cassare的名词形式，其含义是撤销、取消的意思）所揭示的那样，是撤销各级法院做出的违反法律的判决，维护法律的尊严，防止法官枉法裁判。

但是在后来的演变中，事态的发展却印证了司法领域中的一个规律：

能够撤销或改变别人的判决，但是自己的判决不能被别人撤销或改变者，就是该司法体制中的终极裁判者。

也正是在这个意义上，人们把意大利的CoretdiCassazione叫做最高法院。

颇有趣味的是，这个本来被设计用来促使法官依法判决的机构却成为塑造意大利的判例制度（因此也就是一种事实层面上的法官造法制度）的关键机构。

意大利最高法院的这种职能的实现，主要依托于1941年1月30日颁布的关于司法体制的第12号法律第65条的规定。

根据该条第1款，意大利最高法院有一个特别的任务，就是确保对法律的准确的遵守和法律解释的统一，因此保障法的确定性和国家客观法秩序的统一。

⑧根据意大利学者的说法，基于该条的授权，意大利的最高法院承担了某种可以叫做规则编制（nomofilachia）的功能。

⑨实现这个功能最主要的工具就是最高法院的判例。

从内容构成上来看，意大利法院的司法判决书通常由三部分组成。

其一是关于争端的事实陈述。

其二是判决理由的阐述，在这里法官说明对于事实问题和法律问题获得某种解决方案的确信及其论证理由。

其三是判决结果，在其中宣告对案件的处理决定。

在通常的判决中，并不包含判决要旨（massima）这一部分。

但在法院公布其判例的时候，往往在判决主文之前有一个相对简短的判决要旨。

判决要旨并非判决的正式组成部分，而只是来自于判决，是在其中归纳判决中适用的法律原则。

关于判决要旨的制作，如果是最高法院发布的判决，那么有关的判决要旨由最高法院的一个特别的部门，也就是判决要旨制作办公室（UfficiodelMassimario）来制作。

这种判决要旨因此具有官方性质，学者研究的时候通常以其作为出发点。

其他级别法院的法官的判决要旨，不存在这样特别的判决要旨制作办公室，也不存在具有官方色彩的要旨。

⑩

判决要旨在意大利最高法院的判例制度中发挥着重要的作用。

从原则上来说，判决要旨是对判决中适用的法的原则的归纳。

既然法官通常是依据法律来作出判决，那么判决要旨也应该主要是阐述现行有效的法律规范。

但在事实上，由于意大利最高法院的法官在判决中往往不仅对法律进行解释，而且还会去弥补法律规范的缺漏，甚至在有些情况下，会通过各种技术去修正法律中明显不合时宜的规定。

所以判决要旨不仅体现法官对法律的具体内容的阐明和解释，还会表明法官如何试图去弥补法律规范中存在的缺漏，甚至会表明法官如何非常显著地背离立法文本去进行法律的创造。

因此，判决要旨往往被认为是意大利最高法院判例的精华，也得到最多的关注。

通过判决要旨来认识意大利最高法院的判例，这种做法有显著的优点，也有显著的缺点。

优点在于，判决要旨往往比较简单、精炼，便于下级法官和法律职业共同体中的其他人员，比如律师和法学研究人员来检索和认知。

如果不进行这种简化，如此汗牛充栋、篇幅巨大的判例汇编会大大增加认知意大利最高法院判例的难度，也会影响到下级法院来遵从这些判例。

并且，意大利最高法院具有官方色彩的判决要旨，有助于下级法院对最高法院的判例理解和认识上的统一。

基于这种考虑，意大利最高法院每半个月出版一期最高法院判决要旨。

在这一出版物中，系统地汇编意大利最高法院在半个月来所发布的所有的判决要旨。

通过这一出版物，各级法院的法官以及其他法律职业者，基本上可以做到比较方便、快速、准确地了解意大利最高法院判例发展的最新动态。

但是，将判例制度的重心依托于判决要旨，也存在不可忽视的缺点。

首先是在制作的问题上，可能由要旨制作人总结出来的判决要旨（即使是最高法院官方撰写的）并不必然正确反映判决所适用的法律原则。

法官在判决书中往往会谈论许多内容，包括有些偶然的判断、附带的声明（obiterdicta），这些内容对案件判决的做出并没有直接的影响，但是有可能被混入到判决要旨中。

所以，如何准确地把这些附带性的说明辨别出来，把判决要旨集中于那些决定案件的理由（ratiodecidendi），是一个非常重要的问题。

对此，虽然理论上给出了一些操作性的标准，比如说对于判决理由中的某个因素，如果缺乏它，判决就不会做出，那么它就属于实质理由，相反则属于附带声明。

（11）但是解决这一问题的最佳的办法仍然是：

不只阅读判决要旨，而是精细阅读、分析判决书的所有内容。

只有通过阅读判决的所有内容，才可以精确认知法律在其中的运用。

对此，私人性质的判例汇编发挥着重要的作用。

与最高法院出版的判决要旨汇编不同，私人汇编出版的判例汇编，一方面限于篇幅，对判例进行挑选，但是其挑选出来的判例，往往包含了完整的判决文本或者至少包含了比判决要旨详细得多的文本。

通过阅读这样的出版物，有进一步认知兴趣和要求的读者就可以自己来了解案件的事实，分析案件判决的真正理由。

以高度简化的判决要旨的形式来呈现最高法院的判例，还存在另外一个不容忽视的弊端。

判决要旨在形式上非常类似于一般性的规则，对此，笔者随机抽取了两则意大利最高法院在不久前发布的判决要旨的样本，以供说明。

（1）2005年12月13日，意大利最高法院联合审判庭，第18128号判决要旨：

明显过高的违约金可以由法官为了保护一个一般性的利益而依职权予以减少。

（12）

（2）2006年9月5日，意大利最高法院第三庭，第19074号判决要旨：

在一个对待履行的合同中，只有在提出履行的时候，已经构成的迟延是严重的时候，非迟延方才可以拒绝受领已经迟延的履行，同时拒绝进行对待履行。

但是当迟延比较轻微的时候，不能拒绝受领。

如果拒绝受领，其提出的履行被拒绝的一方可以解除合同，并且要求对方赔偿损失。

（13）

从随机抽取的两个判决要旨的风格可以看出，如果不结合导致判决做出的特殊案例，那么判决要旨中阐述的抽象规则就可能过分容易地会变成一种脱离案件背景的一般性的规则。

这种规则在一方面可能会与实际生活中出现的新的事实不吻合，在另外一个方面，可能会被下级法院当作一种类似于法律一般原则的东西，来进行简单的比照适用，而根本不去审慎地考虑自己所处理的案件与最高法院作出判决的案件在细节上是否存在真正的类似性。

这样做的最终结果就会导致最高法院享有一种几乎与立法机构平起平坐的立法权。

（14）如果我们把意大利学界所担忧的这种情况与中国的情况进行某种比照的话，意大利学者担心的就是，意大利最高法院会享有某种类似于中国的最高人民法院所享有的发布一般性的司法解释这样的规范性文件的权力。

让最高法院享有这种权力，无论如何是不符合意大利的宪政框架的。

解决这个问题的方法是，意大利的判例制度采取各种方法来控制下级法院对最高法院的判决要旨的机械运用。

这首先体现在一般原则的层面上，坚持最高法院的判例无形式拘束力的原则。

换言之，否认下级法官存在一般性的遵从最高法院判例的义务。

当下级法院的法官认为存在足够充分的理由，从而背离最高法院的判例，这是被允许的。

这种可能性的存在，在某种程度上能够避免最高法院的判例可能发生的僵化。

其次，意大利的判例制度在运作上，在很大程度上调动了法律职业者共同体各方的参与，通过法律职业者共同体参与的论辩淘汰固化的模式，来控制最高法院判例的生成和发展。

对此，在下一部分将做详细分析。

三、理论学说在意大利判例制度运作中的特殊功能

从某种意义上说，要理解作为典型的大陆法系国家的意大利的判例制度的运作，就不能只把眼睛盯在各级法官作出判决这个行为上，而是必须关注整个法律人共同体是如何以各自特殊的角色和功能，共同参与判例制度的形成和运作。

（15）任何脱离这一考虑，试图通过制定某条司法组织规范，在大陆法系的框架下来架构判例制度，注定是行不通的。

上文已经提到，意大利最高法院在建立判例制度的过程中，遇到的主要