完善破产清算组的若干问题Word下载.docx
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关于破产管理人在法律上的地位，国外理论界主要有以下几种学说：
1、代理说。
代理说是最早关于破产管理人法律地位的一种学说。
该说认为，破产管理人是代理人，以他人名义行使破产程序中的职务权力。
我国台湾学者一般将代理说分为破产人代理说、债权人代理说、破产人及债权人双方代理说。
代理说的主要依据是，破产清算程序是一种通常的民事程序，本质上属
（一）破产清算组的成立明显滞后。
《破产法》第二十四条规定：
“人民法院应当自宣告破产之日起15日内成立清算组。
”因此，清算组是由人民法院指定而产生，不是由债权人会议选举产生，也不是由人民法院和债权人会议共同产生；
同时，清算组只有在被宣告破产的前提下，才能成立破产清算组。
法律之所以这样规定是基于以下理由：
1、在破产宣告前，破产人的民事主体资格未发生任何变化，只有在破产宣告后才丧失对其破产财产的管理处分权，由破产清算组接管。
2、在破产清算前，可能出现驳回破产申请、申请人撤回申请、和解整顿等情况，无须再成立清算组。
但在审判实践中出现的大部分情况是：
债务人或债权人向法院提出破产申请时，早已歇业多年，负债累累，财产状况极其混乱，从法院受理破产案件时，破产程序就启动，但清算组却要在法院作出宣告裁定后15日内成立并接管破产。
从破产案件受理至作出破产宣告裁定这段时间内，破产财产实质上仍完全掌握在破产手中，破产可以随意处置其财产，因此，在债务人被申请破产、人民法院宣告破产、清算组成立这样三个不同的阶段，破产财产的保护、管理实际处于真空状态，主要是：
1、进入破产程序后，其他民事诉讼、执行程序必须中止，债权人无法申请法院对破产财产采取诉讼保全及强制执行措施；
2、破产案件自申请到宣告破产少则三个月（为公告期），多则两年（整顿期）的时间，破产案件中的种种复杂因素会造成财产人为的流失和变相的转移。
3、宣告破产到清算组成立最长期限可达15天，也不能完全避免财产的流失。
这样，不利于对债权人合法利益的保护，即便有法院和债权人会议进行监督，也难以避免破产财产的流失。
如果在受理破产案件时没有专门机构接管破产，那么破产的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态，难免危及债权人日后的受偿利益。
仅靠《破产法》第十二条和第三十五条由法院宣告债务人行为无效，远远不足以救济债权人的受偿利益。
（二）破产清算工作的公正性受到挑战。
我国《破产法》第二十条规定，清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。
最高人民法院《关于审理破产案件若干问题的规定》第四十八条
规定：
“清算组成员可以从破产上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保障、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。
”破产的上级主管部门可以成为清算组成员以及清算组成员均来自国家机关两大迥别于国外破产法的显著特点，在审判实务中逐渐暴露出许多弊端：
1、破产清算组的人员无论是从破产主管部门，还是从政府各部门
，所抽调的人员均是由政府出面召集的，法院很难做到自己召集。
通常都是由政府将清算组人员定下之后，再由法院向各有关部门发函，只是履行程序而已，从而造成了破产清算组形式上是由法院成立，但实际上是由政府一手操作；
2、由于过分依赖和强调政府部门的作用，导致政府不仅是破产申请的决策者、发动者，而且也是破产程序的具体组织者、参与者。
破产程序实际上已名存实亡；
3、破产清算组由破产上级主管部门派员参加不利于发挥其维护债权人利益、对法院负责的功能。
虽然这些人员是以个人名义参加清算组，但实践中他们很难作出与其自身职务相关利益的取舍，因上级主管部门与破产有唇齿相依的密切关系，很难做到独立于破产和债权人之外，客观公正地处理清算组工作。
对破产具体处理行使指挥权和决定权，左右清算组的工作；
4、破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算期限一般较长，由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组，不仅清算时间很难保证，而且由于参加人员不一定具有破产专业知识，严重影响了清算工作的进度与质量。
当清算组工作与其本职工作发生冲突时，必定影响清算工作。
很难做到尽职尽责，影响清算工作的效率和质量。
（三）清算组职、责不分，监督措施空泛化。
最高人民法院《关于审理破产案件若干问题的规定》第五十一条规定：
“清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院的监督。
清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。
人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。
”但是，在实践中，由于清算组成员大多来自政府有关部门，且又临时组成，清算组的工作一旦被发现损害了债权人、债务人一方的利益，因其是临时组成，没有自己的财产，清算程序结束即解散，责任很难落实。
具体表现为：
1、对清算组成员执行职务未作原则性的规定，即未规定必须以“善良管理人的注意”执行职务，缺乏对清算组成员行使职权的义务规定。
同时也未规定清算组成员在就职前提供财产担保，致使其滥用职权，损害债权人、债务人利益的现象时有发生。
2、若发生清算组成员不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时，我国现行破产法未对撤换做出具体规定。
虽然最高人民法院的司法解释在这方面有一定的规定，但由于缺乏可操作性，审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定，就参加破产管理、清算工作，直至清算组解散为止，很少出现人民法院另行指定新的成员。
3、我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任。
依现行法律，清算组及其成员只有损害债权人的利益或其他违法行为，人民法院才给予纠正，最多解除不称职的清算组成员的职务，而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。
三、完善破产清算组的几点设想
尽管破产清算组存在一些不足之处，但破产清算组在整个破产清算中履行着很重要的法定职责，为此，有必要对破产清算组进行完善。
（一）建立临时破产接管人制度
在各国破产立法中，大多是在法院宣告债务人破产后，委任或选拔破产管理人。
但由于对破产程序开始的时间规定不同，破产管理人接管债务人财产的时间也有差异。
在实行破产程序宣告开始主义的立法中，破产程序从法院宣告债务人破产开始，法院受理破产案件后尚未宣告破产前，债务人作为民事主体的法律地位不受任何影响，法院只有在宣告债务人破产后，才能委任破产管理人接管债务人的破产财产。
在实行破产程序受理开始主义的国家，大多建立了分阶段的破产财产管理人制度。
法院受理破产案件，破产程序即为开始，债务人丧失对其财产的管理、支配和处分权。
债务人应当将其全部财产立即移交给法院或政府指定的临时财产管理人进行管理。
在法院宣告债务人破产后，再由临时财产管理人移交给破产管理人，由破产管理人对债务人的破产财产进行管理、处分和分配。
我国现行立法实行破产程序受理开始主义，即以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志，破产申请一旦为法院审理，即产生一系列程序开始的效力。
如债权人必须于限期内申报其债权；
对债务人财产的民事执行程序必须中止；
债务人除正常生产经营所必需的以外，对部分债权人的清偿无效等。
但由于法律没有规定相应的临时财产管理人制度，在法院受理破产案件至宣告破产这一期间的财产仍由债务人管理。
为保护债权人的受偿利益，有必要建立临时财产管理人制度。
临时财产管理人制度的设计：
1、组建时间，债务人或债权人申请债务人破产，人民法院经审查，符合我国《破产法》及相关司法解释的规定，予以立案受理之时，决定成立。
2、人员范围，临时财产管理人从破产的股东、主要债权人和律师事务所、会计师事务所、审计事务所等中介机构中选定产生；
人数一般在1—5人左右。
3、职责。
临时财产管理人的主要任务是：
（1）清点、保管破产的财产。
破产程序一经开始，债务人的所有财产便成为破产财产，只有清点保管好破产的财产，才能保障债权人的受偿利益；
（2）核查债权。
破产的债权即破产的应收款，也是破产财产的重要组成部分。
及时核查破产的债权，为清算组催收债权打下坚实的基础；
（3）为利益进行必要的经营活动。
主要是接管破产并以债务人代表人的身份管理的财产和事务；
以破产清算人的身份为和解整顿和破产清算的实施作准备工作。
（二）赋予债权人对破产清算组成员的异议权
破产清算组由谁选任，各国破产立法均由不同的规定，主要有以下几种：
1、破产管理人专门由法院选任。
大陆法国家中多数采取这种做法。
2、破产管理人专门由债权人会议选任。
美国采此种方法。
3、由债权人会议选任，以法院等机构的选任为补充。
英国采取这种做法。
4、以法院选任为原则，以债权人会议选任为补充。
我国台湾破产法即采之。
根据《破产法》第二十四条的规定，我国破产清算组实行法院委任制。
法院为体现在破产程序中的主导地位，便于对破产程序的控制，在裁定宣告破产程序时，选任破产财产管理人。
该破产财产管理人向法院负责，并接受其监督。
但是如债权人认为法院所选任的破产管理人对自己或全体债权人有重大利害关系时，如何处置，《破产法》没有相应的规定。
笔者认为，在破产清算进程中，为体现债权人的自治，应当给予债权人以异议权，即如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或不能公正地执行职务，可向法院提出异议。
法院经审查认为理由成立的，应另行选任，也可由债权人会议直接选任而由法院批准。
但债权人会议不得自行选任另外的破产管理人以替代法院选任的破产管理人。
（三）改变破产清算组成员的选任范围
对破产清算组人员的选任范围，各国有不同的立法例，主要是两种，一是对破产管理人的选任范围不作出明确规定，而以空白条款的方式授权法官自由裁量；
二是对破产管理人的选任范围作出明确规定，法官只能在此范围内选任。
根据我国《破产法》和司法解释，对破产清算组的成员作出了具体的例举式的规定，其成员主要来自破产的上级主管部门和人民政府的职能部门。
但随着经济体制改革的不断深入和国有改制转型，由主管部门和各级行政部门组织清算组的做法已逐渐失去现实意义，尤其是行政部门人员很难保证放下本职工作专门处理破产清算，人民法院也无法直接指导。
因此，有必要改变破产清算组成员的选任范围。
笔者认为，由于破产清算工作涉及方方面面的问题，且专业性较强，因此，破产清算组成员主要从会计师事务所、律师事务所和资产评估事务所中的会计师、律师和评估师等专业人员中选任。
清算组由专业人员组成基于以下考虑：
1、清算组的主要任务决定了要有专业人员参加。
清算组的任务专业性较强，如清点财产、接管帐簿、编制财务帐簿如财产明细表、资产负债表等，均需要懂生产经营管理的专业人员、精通财务的人员办理，只有这样才能准确清理确定破产的债权债务范围，同时通过审查帐目等一系列活动防止破产利用假帐转移财产。
以破产为债权人或债务人的诉讼进行也需要专业人员运用专门的业务知识来处理。
2、破产清算工作的重要性决定了要由专业人员组成。
破产清算是破产程序中的重要阶段，只有通过清算，才能明确破产财产的范围，而破产分配关系到债权人利益的保护。
由专业人员组成清算组，可以保证其处于公正的立场上合理分配财产，有利于保证清算工作的质量，更好地完成清算阶段的工作。
3、由专业人员组成清算组，可以提高法院审理破产案件的效率。
清算组是法院指定组成的临时机构，专业人员由于熟悉清算业务，工作进展势必加快，在保证清算工作质量的同时，提高清算工作的效率，从而提高法院审理破产案件的速度和效率。
（四）强化对破产清算组的监督
从我国的《破产法》的相关规定来看，对破产清算组监督的主体单一，即只有人民法院对破产清算组及其成员进行监督管理。
同时监督措施空泛，不利于破产清算工作的开展。
因此，有必要予以强化。
笔者认为，应从以下几方面着眼：
1、明确破产管理人的义务。
破产管理人在执行职务时，应尽善良管理人的注意，这是各国法对破产管理人的要求。
其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，如实、依法、公正地行使权利，不得损害债权人、债务人或第三人的利益，否则，应向相关人承担赔偿责任。
2、设置监督人制度。
监督人是债权人会议的代表机关，在破产程序中代表债权人的全体利益监督破产程序的进行。
我国台湾地区破产法第120条规定：
债权人会议得选任一人或数人，代表债权人监督破产程序的进行。
由于债权人会议并非常设机构，对破产程序进程中发生的事务无法实施监督，因此，设立监督人制度，专司对破产程序的监督工作，非常必要。
同时也体现了破产程序债权人自治的特征。
3、建立破产管理人的法律责任制度。
破产管理人违反善良管理人的注意，应承担以下法律责任：
第一、损害赔偿责任。
破产管理人执行职务造成利害关系人损害的，除非其执行职务造成利害关系人损害没有过错。
依《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，破产管理人在履行职务时，由于其过错造成破产财产损害，或因其过错损害债权人或第三人利益的，应当负损害赔偿责任。
破产管理人因其执行职务过程中的故意如在资产评估中故意压低价格或过失如因疏忽大意导致破产财产遭受人为的或意外的损失损害了债务人或债权人的利益，应当承担赔偿责任。
第二、刑事责任。
破产犯罪是一种严重的犯罪行为，我国现行破产法对破产犯罪没有完善的刑事罚则，将会妨害破产管理、清算秩序，不利于保护债权人的利益。
因此，可依照我国刑法第一百六十二条规定以“妨害清算罪”追究破产管理人的刑事责任。
主要参考书目：
1
汤维健，《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社20XX年版。
2
李永军，《破产法律制度》，中国法制出版社20XX年版。
3（日）石明川，《日本破产法》，何勤华等译
，上海社会科学出版社1995年版。
4
韩长印，《破产清算人制度的若干问题》，《河南大学学报》20XX年第3期。
5
孙应征，《破产法法律原理与实证解析》，人民法院出版社20XX年版。
6
李国光主编，《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社20XX年版。
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