司法考试《卷三》第二套密卷Word格式.docx

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　　第3题周某与妻子庞某发生争执，周某一记耳光导致庞某右耳失聪。

庞某起诉周某赔偿医药费1000元、精神损害赔偿费2000元，但未提出离婚请求。

下列哪一选项是正确的?

　　A.周某应当赔偿医疗费和精神损害

　　B.周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害

　　C.周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费

　　D.法院应当不予受理

D【考点】婚姻关系存续期间夫妻之间的损害赔偿问题

　　【详解】根据《婚姻法解释

（一）》第29条第3款规定，本题答案只有D。

　　第4题大成公司与红日公司签订货物买卖合同，约定由大成公司代办托运。

大成公司遂与四海运输、有限公司签订货物运输合同，合同中载明红日公司为收货人。

在运输途中，因驾驶员李某的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向红日公司按约定交货。

下列哪种说法是正确的?

　　A.红日公司有权请求大成公司承担违约责任

　　B.红日公司应当要求四海运输有限公司赔偿损失

　　C.红日公司尚未取得货物所有权

　　D.李某应对大成公司承担责任

A根据《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

因此，虽然大成公司不能向红日公司按约履行义务是由于四海运输有限公司的原因，但是大成公司仍应承担违约责任。

红日公司和四海汽车运输有限公司之间没有直接的法律关系，基于合同的相对性，红日公司不能要求四海汽车运输有限公司承担赔偿责任。

大成公司在向红日公司承担违约责任后，可向四海公司要求赔偿，由于李某是四海公司的工作人员，因此李某不对大成公司承担责任，而应由四海公司承担赔偿责任。

此外，标的物所有权自交付时转移，在代办托运的情况下，货物交承运人即为交付，所以红日公司已经取得货物所有权。

综上所述，本题的正确选项是A。

　　第5题甲为一个9岁的天才钢琴演奏家，乙演出公司得知后，通过电子邮件与甲联系，欲同甲签订演出合同，甲回复表示同意。

甲的父母得知后，也发邮件通知乙公司，对甲的行为表示追认，乙公司回复表示同意。

后因乙公司资金不足无力再为甲量身包装，欲反悔，遂提出甲是无民事行为能力人，其签订的合同无效。

甲之父母却认为，虽然甲所签订的合同无效，但经过其追认，合同已经生效，乙公司不得反悔。

则甲的父母回复乙公司邮件后，下列关于甲与乙公司之间法律关系的说法正确的是：

　　A.甲与乙公司签订的合同无效，理由是甲无缔约能力

　　B.甲与乙公司签订的合同效力未定，理由是甲欠缺缔约能力

　　C.甲与乙公司签订的合同有效，理由是该合同实际上是父母代理他签订的合同

　　D.甲与乙公司签订的合同有效，理由是得到了父母的追认

C根据《民法通则》第12条第2款规定：

“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

”本题中，甲为无民事行为能力人，其与乙公司签订的演出合同应属于无效行为，但该行为可以由其法定代理人代理其进行。

甲的父母对该合同的追认并非追认，而是代理行为，经过甲的父母的代理，该合同成立且生效，乙公司应当遵守合同的约定，否则应负违约责任。

本题答案为C。

　第6题甲、乙、丙为某有限责任公司股东。

现甲欲对外转让其股份，下列哪一判断是正确的?

　　A.甲必须就此事书面通知乙、丙并征求其意见

B.在任何情况下，乙、丙均享有优先购买权

　　C.在符合对外转让条件的情况下，受让人应当将股权转让款支付给公司

　　D.未经工商变更登记，受让人不能取得公司股东资格

A【考点】有限责任公司的股权转让、登记机关的股东登记及其效力

　　【详解】根据《公司法》第72条第2款的规定，本题中即是书面通知乙、丙并征求其意见。

故A项正确。

另根据第72条第3款的规定，股东对外转让股权时，其他股东的优先购买权是有条件的优先购买权，即必须与其他股权受让人处于同等条件下，B项过于绝对，错误。

C项认为“受让人应当将股权转让款支付给公司”，实际上否定了股权转让乃是股东个人的权利，故错误。

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，但登记仅仅起到对抗第三人的作用，并不具有确认股东资格的作用，这从《公司法》第33条的规定中可以看出，故选项D错误。

　　第7题外国公司甲和中国公司乙共同举办合营企业丁，以下说法正确的是哪项?

　　A.在合营企业的注册资本中，中国合营者的投资比例不高于75%

　　B.甲公司和乙公司签订的合营协议，应报国家对外经贸主管部门审批

　　C.丁企业可以是有限公司也可以是股份公司.

　　D.甲公司与乙公司按注册资本比例分享利润，合营协议另有规定的除外

B根据《中外合资经营企业法》第4、3、8条规定，ACD错误。

　　第8题甲是某有限合伙企业的有限合伙人，持有该企业15%的份额。

在合伙协议无特别约定的情况下，甲在合伙期间未经其他合伙人同意实施了下列行为，其中哪一项违反《合伙企业法》规定?

　　A.将自购的机器设备出租给合伙企业使用

　　B.以合伙企业的名义购买汽车一辆归合伙企业使用

　　C.以自己在合伙企业中的财产份额向银行提供质押担保

　　D.提前一个月通知其他合伙人将其部分合伙份额转让给合伙人以外的人

B【考点】有限合伙企业事务的执行、有限合伙人的权利和义务

　　【详解】根据《合伙企业法》第70条和第72条的规定，本题选项A中，有限合伙人将自购的机器设备出租给合伙企业使用，这构成与本有限合伙企业进行交易;

选项C中，有限合伙人以自己在合伙企业中的财产份额向银行提供质押担保，这一般也是允许的。

且本题预设了一个前提条件，即“在合伙协议无特别约定的情况下”，故这两项符合法律规定。

另根据《合伙企业法》第73条的规定，选项D正确。

B项忽略了有限合伙人的行为限制，即不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，甲以合伙企业的名义购买汽车一辆归合伙企业使用就是执行合伙事务，违反《合伙企业法》的规定。

因本题是选非题，故应选B项。

　　第9题绿化化工厂排放的工业废气含大量化学物质，对附近居民的健康造成严重的不良影响，附近居民遂联合起来要求赔偿损失。

甲和乙被推选为诉讼代表人参加诉讼。

　　A.甲和乙因故不能参加诉讼，法院可以指定另一名当事人为诉讼代表入代表当事人进行诉讼

　　B.甲因病不能参加诉讼，可以委托一至两人作为诉讼代理人，而无需征得被代表的当事人的同意

　　C.甲和乙可以自行决定变更诉讼请求，但事后应当及时告知其他当事人

　　D.甲和乙经超过半数原告方当事人同意，可以和A厂签订和解协议

BA项的说法没有法律依据，因此错误不选;

《民诉意见》第62条规定，民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

由此8答案是正确的。

《民事诉讼法》第54条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

因此，CD项错误，不选。

　　第10题李某与陈某合伙协议纠纷～案，李某诉至县人民法院。

县人民法院判决驳回李某的诉讼请求。

李某不服上诉，市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判决。

此时，如果市检察院发现该生效判决认定事实确有错误，下列哪个做法是正确的?

　　A.市检察院直接按照审判监督程序提出抗诉

　　B.市检察院报请省检察院同意后按照审判监督程序提出抗诉

　　C.市检察院应提请省检察院按照审判监督程序提出抗诉

　　D.市检察院将该错误反映给省检察院

C根据《民事诉讼法》第187条的规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现具有法定抗诉情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法定抗诉情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序进行抗诉。

　　在本题中，市检察院发现市中级人民法院的生效判决确有错误时，只能提请省检察院按照审判监督程序提出抗诉。

因此，选项C是正确的。

第11题张红与王刚人于2009年在北京市海淀区某街道办事处登记结婚，婚后二人一直居住在天津市滨海新区。

2010年二人在沈阳市从事假烟生产被公安机关查获，沈阳市于虹区人民法院于同年12月以生产假冒产品罪判处李平与王坚有期徒刑5年。

判决生效后李平与王坚被关押在位于沈阳市铁西区的监狱。

2011年3月，李平拟向法院起诉离婚，请问下列哪个法院对本案有管辖权?

A.北京市海淀区法院

　　B.天津市滨海新区法院

　　C.沈阳于虹区法院

　　D.沈阳市铁西区法院

D本题考查民事诉讼法规定的有关管辖的知识。

根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第8条规定，双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。

被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。

本题即属于该条规定的情形，故应由王坚被监禁地沈阳市铁西区人民法院管辖。

因此，D选项正确。

　　第12题关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的?

　　A.公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开

　　B.公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度

　　C.涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件

　　D.离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件

B【考点】民事诉讼中的公开审判及其例外

　　【详解】根据最高人民法院《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》的解释，公开审判包括三方面的内容：

（1）依法公开。

（2）及时公开。

（3）全面公开。

因此选项A项正确。

根据《民事诉讼法》第120条规定，C、D项正确。

B项与A项表达相近，但漏掉了“除法律规定的情况外”这一限制条件，不适当地将公开审判原则绝对化了，因此B项错误。

本题为选非题，故正确答案为B。

　　第13题必成公司与明合公司合同纠纷一案，必成公司诉至法院要求明合公司赔偿因提供不合格质量设备给自己造成的原材料损失90万元。

在本案审理过程中，明合公司被其他债权人申请破产，有关法院已受理对明合公司的破产案件。

此时，法院应如何处理?

　　A.诉讼终结

　　B.缺席判决

　　C.延期审理

　　D.中止诉讼

D《民事诉讼法》第136条规定：

“有下列情形之一的，中止诉讼：

……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的;

……”受理法院应先等待有关法院对明合公司的破产案件作出判决后，再继续审理，故应先中止诉讼。

　　第14题张某向李某背书转让面额为10万元的汇票作为购买房屋的价金，李某接受汇票后背书转让给第三人。

如果张某与李某之间的房屋买卖合同被合意解除，则张某可以行使下列哪一权利?

　　A.请求李某返还汇票

　　B.请求李某返还10万元现金

　　C.请求从李某处受让汇票的第三人返还汇票

　　D.请求付款人停止支付票据上的款项

B【考点】票据基本关系与票据关系

　　【详解】这里存在着两种法律关系：

房屋买卖关系和汇票背书转让关兼。

前者在票据法上称为票据原因关系，即当事人之间授受票据的理由。

张某将汇票背书转让给李某，李某将其背书转让给第三人，此时第三人已经取得了票据权利，属于票据法上的继受取得。

根据《票据法》第13条的规定，张某无权要求第三人返还汇票，也无权请求付款人停止支付票据上的款项。

但是，由于张某与李某之间的房屋买卖合同被解除，张某有权根据合同法的规定要求李某返还10万元现金。

故选B。

　　第15题甲企业是家具生产企业，其于2002年向当地商标局申请注册了“MA10”商标。

2005年甲企业获得一外商的投资，经洽谈将转变企业发展方向，要将用于家具的“MA10”注册商标进行转让。

乙企业也是当地一家具生产厂家，在“MA10”家具得到消费者好评后，一直在其生产的家具上使用“MA100”标识，得知甲企业的转让意向后便与甲接洽，商谈有关转让“MA10”商标的事宜。

根据《商标法》的规定，下列说法不正确的是哪项?

　　A.即使乙经转让获得了该商标，乙之前的行为仍构成侵权

　　B.甲、乙转让该商标应签订书面转让协议

　　C.甲、乙不能自行转让注册商标，否则该商标将有可能被商标局撤销

　　D.转让申请经商标局核准，乙即可取得该商标的专用权

D《商标法》第52条规定：

“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;

……”乙的行为构成侵权，这与其后来是否获得该商标的专用权无关。

因此，A项正确。

第39条规定：

“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。

受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。

转让注册商标经核准后，予以公告。

受让人自公告之日起享有商标专用权。

”第44条规定：

“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：

……（三）自行转让注册商标的;

……”因此，B、C项正确，不选。

转让申请经核准后还需公告，受让人自公告之日起才开始享有专用权。

因此，D项错误，符合题意。

　第16题甲公司和乙公司达成自行车买卖合同，乙公司签发以丙公司为付款人，甲公司为收款人的汇票一张，在下列何种情况下，该汇票并非确定无效?

　　A.汇票上记载“甲公司向乙公司交付自行车后付款”

B.汇票上未记载付款日期

　　C.汇票上的票面金额以中文大写记载为“捌仟圆”，但数字误记为“80000元”

　　D.甲乙双方后经一致同意将汇票的收款人改为丁公司，甲乙双方在汇票上签章

B汇票必须记载无条件付款的事项，。

如果出票附有条件的，则票据无效，A项确定无效。

付款日期是相对必要记载事项，不记不影响票据效力。

《票据法》第8条规定：

“票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。

”C无效。

第9条规定：

“票据上的记载事项必须符合本法的规定。

票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。

对票据上的其他记载事项，原记载人可以更改，更改时应当由原记载人签章证明。

”D项无效。

　　第17题下列哪些行为不属于可产生意思表示效力的默示行为?

　　A.业务员甲违背商场的要求，自作主张购买了业务范围外的商品，回来后经理直接将该商品上架出售

　　B.继承开始后，继承人没有表示放弃或接受继承

　　C.租赁期届满、承租人继续支付租金，出租人也予以接受

　　D.要约中附有“如果受要约人10天内不作出否认即视为同意”的内容，10天过去，受要约人未作出公开表示

D《民通意见》第66条将默示的意思表示分为作为的默示和不作为的默示。

D是一个默示行为.但是没有产生意思表示效力，因为不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，不可以单方意思规定对方沉默的法律意义。

　　第18题法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪一做法是正确的?

　　A.杨某与赵某损害赔偿一案，杨某在去往法院开庭的路上，突遇车祸，被送至医院急救。

法院遂决定中止诉讼

　　B.毛某与安某专利侵权纠纷一案，法庭审理过程中，发现需要重新进行鉴定，法院裁定延期审理

　　C.甲公司诉乙公司合同纠纷一案，审理过程中，甲公司与其他公司合并，法院裁定诉讼终结

　　D.丙公司诉丁公司租赁纠纷一案，法院审理中，发现本案必须以另一案的审理结果为依据，而该案又尚未审结，遂裁定诉讼中止

D【考点】延期审理;

诉讼中止;

诉讼终结

　　【详解】根据《民事诉讼法》第137条规定，C选项中的情形不属于应当终结诉讼的情形，因而是错误的。

此选项也可根据《民诉意见》第50条的规定排除，又根据《民事诉讼法》第132条和第136条的规定，A、D和B选项中的情形应当分别适用诉讼中止和延期审理。

但是根据《民事诉讼法》第140条的规定，中止诉讼应当以裁定为之，而延期审理应当以决定为之。

所以只有D是正确选项。

　　网友解析

（1）做题笔记我来写解析讨论此题我需要解析我有疑惑，去提问提供解析：

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　　第19题周某到某家具城购买家具，看中了甲公司生产的“352”号红木家具一套。

周某与甲公司双方达成协议：

价款8千元，周某预付订金4千元，甲公司保证三天内将货送到周某家。

双方在“352”号家具上作了标记。

当晚，家具城失火，该套家具被焚。

本案应如何处理?

　　A.由周某承担损失，周某应补交所欠货款4于元

　　B.由甲公司承担损失，甲公司应退还周某预付订金4干元

　　C.由周某、甲公司双方平均分担损失，周某不补交货款，甲公司不退还订金

　　D.主要由甲公司承担损失，周某也应适当承担损失

B依《合同法》第142条规定，标的物的毁损、灭失风险，交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。

因甲公司与周某约定3天内将货送到周某家，显然交付地点在周某家，甲公司并没完成交付，所以该批家具在交付前的风险应由甲公司负担。

甲公司可解除买卖合同，但应退还订金4000元。

因此，B项正确，其余选项均错。

　　第20题李某经营一个主营粤菜的个体餐馆，其雇佣的服务员孙某为客人齐某提供服务时，因与齐某曾有恩怨，故在见齐某已喝酒过量的情况下，将碱水当作白酒送到餐桌，致使齐某的喉咙被烧伤。

齐某诉至法院要求赔偿。

下列说法哪个是正确的?

　　A.齐某可以李某与孙某为共同被告

　　B.齐某只能以李某为被告，因为李某是餐馆的业主

　　C.齐某只能以孙某为被告，因为孙某具有故意

　　D.齐某可以李某为被告，李某承担责任后不得向孙某追偿

A根据《民诉意见》第45条规定，本题正确答案为A。

李某在承担责任后是可以向孙某追偿，所以D说法不正确。

　　第21题甲委托同村的乙代为买回一匹马。

但乙在牧区未遇上好马，就未买马，自己带回良骡一只。

甲将骡领回，并付给乙相应款项。

下列说法中，正确的是哪项?

　　A.甲的领骡行为是基于对表见代理的接受

　　B.甲的领骡行为是基于对乙无权代理的追认

　　C.甲的领骡行为是基于对乙委托代理的承受

　　D.甲的领骡行为是基于与乙的买卖关系的受领

D乙带回的骡子是为自己用而不是基于甲的委托，因此甲乙之间的行为为买卖合同而不是基于委托代理关系。

　第22题某省甲市检察院根据某当事人的申诉，发现甲市中级法院作出的二审判决适用法律确有错误。

在此情况下，甲市检察院应如何处理?

　　A.只能告知当事人向法院申请再审

B.向甲市中级法院提出抗诉

　　C.向一审法院提出抗诉

　　D.提请上一级检察院提出抗诉

D适用法律错误是检察院抗诉事由之一，故检察院可抗诉，无须告知当事人申请再审;

检察院抗诉实行上级向同级抗诉原则。

　　第23题中天集团申请破产，人民法院按程序指定管理人，以下候选人员中，哪一位可以被指定担任管理人?

　　A.李某是某律师事务所工作人员，曾经在履行职务中因重大过失行为被吊销执业证书

　　B.王某系某律师事务所律师，同时也是中天集团股东之一

　　C.张某系某会计师事务所注册会计师，曾经因过失犯罪受到过刑事处罚

　　D.孙某系某会计师事务所注册会计师，经验丰富，但是已定居国外，常年在国外工作，没有时间回国

C根据《企业破产法》第24条规定，选C。

　　第24题下列哪一种情况下，善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权?

　　A.保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人

　　B.电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权

　　C.动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人

　　D.受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人

D【考点】善意取得的要件

　　【详解】根据《物权法》第106条规定，所有权或其他物权善意取得的基本要件是善意、有偿、依法登记或交付。

A、B、C三项均符合上述法定要件，唯有D项中的取得人没有为取得标的物付出合理对价，不符合有偿性要件，因此不能善意取得标的物。

答案为D。

　　第25题甲、乙二人一同在山坡上放羊，乙的一只羊混入甲的羊群，甲不知，赶羊回家人圈。

甲的行为属于：

　　A.拾得遗失物

　　B.获取不当得利

　　C.无因管理

　　D.授权行为

B甲不知乙的羊混入自己的羊群，甲的行为不构成有意识的“拾得”或“无因管理”。

D项授权行为，在民法上一般指授予代理权，由代理人代本人为民事法律行为。

本案中很明显也不存在这种情形。

综上，排除选项ACD。

根据《民法通则》第92条规定，不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的