详解菲律宾南海问题仲裁案Word文件下载.docx
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因此，这些岛屿无法拥有专属经济区的地位。
第三，中国在南海以水底礁石为基础所建造的人造建筑物，俗称高脚屋，没有生成专属经济区的地位。
第四，中国在南海对菲律宾船只的骚扰不合法。
根据海洋法公约，主权争议并不在公约的管辖范围之内。
但菲律宾的四项仲裁申请都没有涉及主权归属问题。
因此在法理上，海洋法法庭有权受理这些仲裁申请。
海洋法法庭有无管辖权
现在海洋法法庭已经接纳了菲律宾的仲裁申请。
在8月30日还通过了仲裁所适用的程序条例（RuleofProcedure）[3]。
我想说一下为什么中国专家所认为法庭无管辖权的理由是错误的。
中国方面认为，中国在2006年根据《公约》第298条作出了（a）、（b）、（c）类争端不接受强制裁判程序的排除性声明，因此法庭无管辖权[4]。
中国确实在2006年作出过这个排除性声明。
但如果我们看一下《公约》第298条的规定：
一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，在不妨害根据第一节所产生的义务的情形下，可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第二节规定的一种或一种以上的程序：
（a）
（1）关于划定海洋边界的第十五、第七十四、第八十三条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解;
此外，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序……[5]
在这个规定中a1款是最相关的。
我们可以看到两点。
第一，在排除性声明中，只能对第十五、七十四和八十三条适用。
第十五条是关于“海岸相向或相邻国家间领海界限的划定”[6]，第七十四条是关于“海岸相向或相邻国家间专属经济区界限的划定”的程序[7]，第八十三条是关于“海岸相向或相邻国家间大陆架界限的划定”的程序[8]。
菲律宾聘请的律师是美国律师雷切尔（PaulS.Reichler），他是一位经验极其丰富的国际法律师。
因此在他的组织之下，回避了关于南海主权和海域的划分的具体问题，也回避了各种程序性的问题，而是主打对划界的标准的处理问题。
因此，这些问题都不在中国所提交的排除性声明之列。
因此，国际海洋法法庭对此有管辖权。
可以说，与以前菲律宾各种外交声明中对国际法认识的不靠谱相比，这次菲律宾提出的仲裁申请是经过精心设计的。
中国另一个可以反驳的地方是九段线的问题。
比如中国可能可以用九段线是历史性海湾的理由拒绝仲裁，因为在298条规定“涉及历史性海湾或所有权的争端”。
但尽管确有一些中国专家认为九段线是历史性海域，但这个意见即便在中国专家内部也非常不统一，中国政府更是从来没有说过这一点（实际上中国政府从来没有给出九段线的定义，见下）。
因此，这个理由无法成立。
事实上，菲律宾提出仲裁的第一点就是要中国澄清九段线的定义。
李金明还认为，根据时效法，九段线产生在前，而公约产生在后，因此九段线不属于公约的管辖范围。
李金明在此混淆了管辖权的问题和公约对此的适用性的问题。
公约可能真的如李金明所说，根据时效法并不适用九段线，但这并不等于法庭无权把对此有管辖权。
事实上，公约内的规定是否适用于九段线正是需要法庭去仲裁。
这也正是菲律宾提请仲裁的原因之一。
正如一个人有没有犯了盗窃罪，是法庭依据法律的适用性的裁决而定，你不能事先说自己没有盗窃就认为法庭根本没有管辖权。
中国专家还指菲律宾自己也提出声明《公约》不适用其领土的声称：
“该签署不侵害或损害菲律宾在其任何领土上行使主权，例如卡拉延群岛及其附近海域。
”[9]但正如我上面所论述的，菲律宾所提出的并不是具体的领土或者领海当仲裁，而是一个法理的基础。
因此菲律宾的声明对这个仲裁申请并无影响。
此外，《公约》288条第四款规定：
“对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。
”因此，法庭对管辖权有最后决定权。
而根据附件七第九条：
“如争端一方不出庭或对案件不进行辩护，他方可请示仲裁法庭继续进行程序并作出裁决。
争端一方缺席或不对案件进行辩护,应不妨碍程序的进行。
”因此中国是否出席或者中国是否接受仲裁，并不是仲裁案是否能够进行的要素。
菲律宾是否滥用了诉讼程序
中国另一种说法是菲律宾滥用了诉讼程序，即诉讼在程序上是不合法的。
比如曹群认为[10]：
菲律宾事先没有和中国协商就提交国际法庭，既违背了2002年的《南海各方行为宣言》，也违背了公约281条“争端各方在争端未得到解决时所适用的程序”第1款：
作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。
还违反了283条“交换意见的义务”：
1）如果缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见。
2）如果解决这种争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决，或如已达成解决办法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商时，争端各方也应迅速着手交换意见。
在《宣言》中确实写道：
“有关各方承诺根据公认的国际法原则，包括1982年《联合国海洋法公约》，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议，而不诉诸武力或以武力相威胁。
”但中国既拒绝谈判，也很难认为菲律宾无权向国际法庭求助，况且，国际法庭也是和平的方式，亦不诉诸武力。
第281条并没有规定双方必须以双边谈判的方法解决争端。
即便中菲之间已经达成“自行协议选择和平方法解决争端”，但既然“诉诸这种方法而未得到解决”，菲律宾仍然有权把这个问题上交法庭。
第283条确实规定交换意见的义务。
但菲律宾和中国之间确实交换过意见，比如菲律宾总统阿基诺三世就多次提出中国的九段线不合法，而中国也一再表态说中国对南沙群岛及其附属海域有无可置疑的主权。
比如阿基诺多次宣称中国船只干扰菲律宾船只的运作，但中国一再表态说中国对这些海域有管辖权。
菲律宾外交部长和国防部长在多次国际会议中也做了类似的声明。
曹群认为在中菲外交磋商中并无中菲交换意见之事（此点我未能确认），但交换意见并不限于中菲外交磋商一种。
菲律宾总统外交部长以及国防部长的声明以及中国相关机构的表态也属于交换意见的一种形式。
因此说菲律宾没有尽交换意见的义务在法理上无法成立。
九段线的争议前景如何？
这里我再就菲律宾所提出的四个诉求做一个简要的分析。
关于九段线的问题，我在以往的文章中早已论述过。
请参见《九段线仲裁案前景不容乐观》、《九段线的存废》以及《九段线到底是什么》等博文。
这里不详细分析。
九段线是中国政府刻意回避的问题。
曹群的文章中也承认了中国既没有官方的解释，就连学者之间也意见纷纭。
我认为，法庭大概不会认为这条线属于非法，因为九段线根本没有任何法律的定义，但法庭会有相当大的可能裁定这条线是无效的。
因此，既然中国从来没有明确说出这条线到底是什么，那么这条线就相当于没有任何法律地位，对中国和对外国都没有任何法律约束力。
这是在中国目前没有主动应诉的情况下最可能得到的结果。
除非中国主动公布自己的九段线的官方定义。
这种做法对中国是有风险的，中国政府大概也不会做。
理由不在这里细说了。
细小岛屿有主张经济专属区的权利吗
在公约121条规定：
1.岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。
2.除第3款另有规定外，岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定。
3.不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。
第三条“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”没有明确的定义。
因此怎样的岛屿才算是能够“维持人类居住或其本身的经济生活”不乏争辩的空间。
对于这一点，我认为可以参照中国对其他岛屿的态度。
日本在太平洋中有“冲之鸟岛”（Okinotorishima），此岛和南沙诸岛一样是一个珊瑚岛。
东小岛和北小岛能够在高潮时也露出水面，分别有1.6和6.4平方米。
日本认为是一个岛。
但是中国一直否认其岛的地位，认为这是礁石，无法声称专属经济区。
与之可以类比的是中国占领的美济礁。
美济礁是一个环礁。
在高潮时不能露出水面，只有在低潮的时候才能有部分岩石露出水面一米左右。
和冲之鸟岛相比，美济礁更加没有主张专属经济区的资格，甚至连主张领海的资格都没有（因为高潮时不能露出水面）。
日本现在所占领的钓鱼岛中的主岛钓鱼屿，面积4平方公里。
在1896到1942年之间有日本人古贺家族长期生活，最多人的时候有超过100人。
可是中国方面一直认为钓鱼岛不能维持人类居住和经济生活，因此不能主张经济专属区。
可以与钓鱼屿比较的是南沙最大的岛屿太平岛，面积仅仅为0.49平方公里，仅仅是钓鱼屿的八分之一。
中国却认为太平岛可以主张经济专属区。
可见，中国在各个海域中采用了双重标准。
我在这里不想说哪个标准才更加正确。
但是在国际法庭上，中国的双重标准一定会受到审视。
因此在这条中国的前景也不乐观。
高脚屋有没有主张经济专属区的权利？
《公约》第60条第8款规定：
“人工岛屿、设施和结构不具有岛屿地位。
它们没有自己的领海,其存在也不影响领海、专属经济区或大陆架界限的划定。
”而根据121条第1款规定的“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。
”
因此，只有自然形成的岛屿才有资格成为在《公约》中有主张专属经济区权利的岛屿。
在暗沙之上建造的高脚屋，无论建筑得多好，都不具备主张专属经济区的权利。
可见，菲律宾这个主张得到支持的可能性极大。
在南海中有没有航海自由？
菲律宾所提出的第四项仲裁是关于南海的航海自由问题。
关于航海自由的相关规定请参考《从中国战舰穿越宫古水道谈起——论专属经济区内的航海自由问题》一文。
简单说来就是在专属经济区中，无论是谁的专属经济区，航海自由都是《公约》所赋予的。
航海自由包括正常航行，军事活动与水文测量等等。
这些自由既无需向沿岸国知会，亦无需得到沿岸国同意。
事实上，中国自己也在日本和美国的专属经济区又大量的军事活动。
在美国和日本愿意按照国际法允许中国军事船只活动的同时，中国却在南海一再指责美国的军事活动。
这又是一个双重标准。
在法庭上这种双重标准当然也是不利于中国的。
当然，菲律宾在诉讼中所提出的航海自由问题，实际还包括菲律宾渔民的活动。
对于渔民的活动，由于可以归入生物资源范畴，因此沿岸国时绝对有权进行管辖的。
这点相信法庭应该会指出。
但是，现在南海的专属经济区并没有统一意见。
所以具体哪个位置算是谁的专属经济区并不明确。
而法庭的这次仲裁，又不包括具体的海域划分。
因此这个问题是法庭难以下定论的。
所以，在航海的问题上，航海自由的问题会被法庭支持，但是对渔业活动的自由相信不能得出结论。
综上所述，从《国际海洋法公约》来看，菲律宾的诉求大部分都会成立。
中国很大可能会在仲裁中输掉。
法庭的仲裁结果对中国有无影响？
海洋法法庭的仲裁由于缺乏执行力之故，只要中国不理，就无法强行要中国执行。
因此，中国一直采取不予理睬的态度，既没有积极应诉，也一再指责法庭仲裁的合法性。
可是，法庭仲裁的结果肯定会对中国在南海中的主张有很大的影响，特别是万一仲裁结果对中国不利的情况下。
这点可以用联合国决议来类比。
现在国际社会都把联合国视为有道义权力的机构。
朝鲜被裁定不合法地发展核武器，这一点得到联合国决议的支持，那么即便联合国没有强制执行的机制，也会在国际上对朝鲜造成很大的负面影响。
这个决议就成为了朝鲜长期的紧箍咒。
国际法庭的仲裁与之相类似。
尽管它无法要求中国一定要执行，但是如果有这个不利的裁决，以后中国在南海，无论是谈判或者仲裁，都会面临很大的压力。
特别是如果九段线被裁决为无效的话，这对中国的再一味坚持九段线主张的影响将会是致命性的。
中国会在道义和法理上完败。
从此看来，中国坚持不应诉，尽管是中国的权利，但是却很可能造成恶劣的后果。
中国如果觉得自己确实是有理的，其实还是应该采取更加积极主动的态度为上策。
菲律宾南海诉讼案的程序性问题
菲律宾在3月30日向联合国仲裁庭（UNtribunal）递交4000页的文件，对中国九段线以及相关问题发起诉讼。
可以想象，在以后一段日子，有关南海问题的法律争议将会趋于白热化。
中国选择不应诉，转而以国内媒体为基地向菲律宾打起舆论战。
一时间，各种对菲律宾的口诛笔伐滚滚而至。
中国不应诉的原因可能是很复杂的。
但是，中国在国际法问题处于下风恐怕是最为关键的一个。
比如，纵观国内各路专家的讨伐文章，都无法在国际法层面有效地反驳菲律宾的仲裁主张。
这里以两篇最新的文章，吴士存的《且看菲律宾的闹剧》和曹群的《菲律宾是恶人先告状》为例，对菲律宾申请仲裁的程序性问题进行分析。
之所以选这两篇，是因为较之其他文章，它们还算在说法理，尽管文章中还是带有诸如“闹剧”、“恶人”等很有中国文宣特色的词汇。
排除性声明不足以否定仲裁庭的管辖权
吴士存和曹群都认为“中国政府根据《公约》第298条的规定，于2006年作出排除性声明，表示就涉及领土主权、海洋划界、历史性权利等争端，不接受《公约》第十五部分的强制程序。
中国确实在2006年根据《公约》第298条作出了（a）、（b）、（c）类争端不接受强制裁判程序的排除性声明，但这个声明并不足以否定仲裁庭的管辖权。
如果我们看一下《公约》第298条第一款的规定：
（a）
（1）关于划定海洋边界的第十五、第七十四、第八十三条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解;
此外，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序……
第十五条是关于“海岸相向或相邻国家间领海界限的划定”，第七十四条是关于“海岸相向或相邻国家间专属经济区界限的划定”的程序，第八十三条是关于“海岸相向或相邻国家间大陆架界限的划定”的程序。
菲律宾所聘请的律师所精心选取的诉求回避了关于南海主权和海域的划分的具体问题，而是主打对划界的标准的处理问题。
因此，这些诉讼项目都不在中国所提交的排除性声明之列。
因此，法庭对此有管辖权。
中国另一个可能用于反驳的理由是九段线属于是历史性海湾，因为在298条规定“涉及历史性海湾或所有权的争端”。
但尽管确有一些中国专家认为九段线是历史性海域，但这个意见即便在中国专家内部也非常不统一，中国政府更是从来没有说过这一点。
另外，根据公约298条第四款，
如缔约国之一已根据第1款（a）项作出声明,任何其他缔约国可对作出声明的缔约国,将属于被除外一类的任何争端提交这种声明内指明的程序。
在这里，中国就298条提出过排除性声明（属于“缔约国之一”），但菲律宾却没有提出过针对298条的排除性声明（属于“其他缔约国”）。
因此，根据第四款，菲律宾有权向仲裁庭提出仲裁要求，仲裁庭也可以接纳这个要求，中国可以不接受仲裁庭的仲裁与仲裁结果，但是却无法因此否定菲律宾的仲裁申請和仲裁庭的仲裁程序的合法性。
因此，菲律宾在提请仲裁这个问题上有双保险。
首先，她精心挑选了中国无法提出排除性声明的诉讼项目。
其次，即便诉讼项目属于中国的排除性声明之中，菲律宾也可以根据第四款提出申請。
这两者稍有不同的是，如果法庭认定菲律宾的诉讼项目不在中国的排除性声明的范围中，（假设仲裁庭作出不利于中国的判决）那么中国有义务遵守仲裁庭的决议。
如果法庭认为菲律宾的诉讼项目在中国的排除性声明的范围中，那么中国没有义务遵守仲裁庭的决议。
也就是说，这种情况下，法庭可以判，中国有权不服从。
但其实这两种结果对菲律宾和中国都是一样的。
因为中国本来也不打算承认仲裁庭的做出的对中国不利的结果，仲裁庭也没有强制能力，无非是前者让中国在法理和道义上更落于下风而已。
领土争端和岛屿的权益是两回事
这两位学者的另一个论点是，南海的核心是岛屿主权争端，没有确定主权就无法确定岛屿的权益。
“因为岛礁主权是确定可主张管辖权利的前提和条件。
没有'
源’，何以产生'
流’”。
这种说法也是不对的。
岛屿主权和岛屿所能带来的海洋权益是两回事。
海洋权益是属于岛礁本身的，和这个岛礁属于谁没有关系。
我们可以在不确定岛屿的主权下讨论这个岛屿所带来的海洋权益，也可以在不讨论这个海洋权益的情况下讨论这个岛屿的主权。
如果确定了权益是如何，将来确定主权后就把这个权益归于主权国救可以了。
这是一个很容易明白的逻辑。
和这些中国专家意见相反的是，事实上，如果这些岛礁的海洋权益能够明确，会对这些岛礁的主权归属争议变得简单。
菲律宾并没有滥用诉讼程序
曹群还提出“中国一贯致力于通过与菲方的双边谈判和协商解决有关争议，菲方明知中方立场，却执意采不合作态度。
”“菲方显已违反《公约》第283条所规定'
交换意见的义务’”。
吴士存则认为“（281条规定）只有在诉诸这种方法而仍未得到解决且该协议'
并不排除任何其他程序的情形下’才能适用仲裁程序。
”他亦认为菲律宾违反《南海各方行为宣言》中的原则与精神。
曹群认为在中菲外交磋商中并无中菲交换意见之事，但交换意见的方式并不限于中菲外交磋商一种。
事实上，包括菲律宾、越南、新加坡和印尼在内的南海当事国都在长达至少十几年的时间内多次反复要求中国澄清九段线的意义，但中国亦置之不理。
关于九段线的争议是这么多和这么大，没有理由认为菲律宾没有尽到交换意见的义务。
在《南海各方行为宣言》确实说通过谈判的方法解决主权争议。
但是，中国尽管口头上说一贯致力要和菲律宾通过谈判解决争议，但菲律宾为黄岩岛和九段线的问题多次尝试和中国谈判，但都屡屡被中国外交部一口拒绝。
当中国拒绝通过谈判的方式解决问题后，也难以用此为由阻止菲律宾通过诉讼的方式解决问题。
对于菲律宾这种弱小的国家，向极为强大的邻国争取权益，唯一可靠的办法就是依靠法律和国际安全保障的力量。
对此，人们不难理解。
事实上，菲律宾肯谈法律，这是一件好事，证明她还是一个讲道理的文明国家。
可想，如果她是没有道理的，在法律上输了，她也会乐于接受。
无论如何，这比一些伊斯兰极端主义分子用极端的方法争取权益要好得多。
九段线才是南海的核心问题
南海形势愈发紧张，已经构成对南海周边国家和相关利益国家和平发展的威胁。
日前菲律宾向联合国仲裁庭正式提交长达4000多页的诉讼材料。
印尼也在纳土纳群岛增强防御，以应对中国在九段线区域和印尼主张海域重叠的可能冲突。
南海问题挑动了中国和诸多友好邻邦的神经。
南海的根本问题有两个，第一是存在西沙南沙黄岩岛的主权争议；
第二就是中国在南海划了至今没有明確含义的九段线。
中国为了降低九段线的争议，经常强调南海的根本问题是“外国侵占中国岛屿”（其实是指各国存在主权争议）。
但事实上，尽管中国不愿意承认，至少在现在看来，九段线才是南海争议的核心问题。
为什么这么说呢？
在南海诸岛中只有西沙群岛有足够大的面积维持正常的人类生活，南沙群岛中最大的太平岛（ItuAba，Ligaw，?
?
oBaBì
nh）也只有不到0.5平方公里，勉强能供军队驻扎。
至于中国政府实控的几个礁石上的高脚屋，更是除了显示军事存在和宣示主权之外没有任何实际价值。
这些岛屿甚至连军事价值也很少，你说一个高脚屋能有什么军事意义？
这些岛礁之所以有价值，不在于它们本身，而在于有的国家希望通过它们而攫取海洋利益。
如果海洋利益划分已经确定，这些岛屿自身的实际价值反而极小。
除了有争议的两三个国家外，大概没有多少其他国家感兴趣。
九段线则不然。
自从中国在1947年之后在自己的地图上画出这条九段线之后就一直没有公布这条线的含义。
在最开始，这条线可能是要说明线内的岛屿是属于中国的。
当时，在地图上以断续线标识海面上岛屿的归属是常见的事。
即使到今天，在地图上的海面的断续线大都仍然是这个意义（意义不明的九段线是极罕见的例外）。
根据当时内政部方域司参与绘制的王锡光的说法，当时画的九段线大致是画在中国南海诸岛的外缘岛礁与周边国家海岸线之间的等距离中线。
根据这个说法，九段线是标志岛屿归属线是成立的。
在中共建制后，1958年发布了领海声明，1992年颁布领海法，里面都说到中国的领海是海岸基线外12海里以内。
这说明在长期以来，中国都没有把九段线视为“海上疆域线”。
国际各国大概也是这么理解的。
如果九段线的地位早日被明確是这样，那么国际上大概根本没有对九段线的争议（领土争议当然还会存在）。
在1982年海洋法通过以后，特别是90年代以后，这个情况有所转变。
台湾最早在1993年通过《南海政策纲领》把九段线定义为历史性水域，属于台湾管辖之海域，这个说法当时就引起国际上极大的争议，即便在台湾内部也是
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