第二章 商业银行法文档格式.docx

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国家百分之百地投资的四大家商业银行在上述基本原则之下，以其全部法人财产承担民事责任，国家对这四大家商业银行只承担国家对其原始投资的责任。

由于这种负担的责任都是有限度的，债务人全部资产支付完了就对剩余的债务不再支付，所以，公司法上对此种责任称为“有限责任”。

我国的国有独资的四大家商业银行都是有限责任的银行。

（3）自我约束

自我约束的原则尽管排列的顺序上是在最后，但是它是非常重要的一项原则。

《商业银行法》是国家的法律，对商业银行有非常重要的规范作用，但是，单单依靠《商业银行法》并不能承担起管理商业银行的全部责任，这就是说“他律”系统不可能单独完成全部的法律任务，还要依靠“自律”，即“自我约束”发挥更大的作用。

商业银行的“自我约束”主要表现在两个方面：

一是商业银行之间组织的银行公会，以公会组织制定出一些依靠成员自觉遵守的规章，例如海外一些国家和地区的银行公会制定的利率协议，银行服务收费标准，贷款抵押率的标准等。

成员银行都必须遵守执行。

自我约束还包括商业银行内部的规章制度的约束。

商业银行在申清经营许可证的条件中就必须有“健全的组织机构和规章制度”，其中包括银行的章程，银行办理各种业务的行为规则和工作人员的操作守则等。

银行的工作人员在日常工作中为存款人和其他广大客户提供金融服务，除了遵守国家的法律和行政法规，遵守中国人民银行和银监会的行政规章外，还要遵守本银行内部的各种规章制度。

这些银行内部的规章制度是商业银行“自我约束”的主要内容。

同中央银行的规章和国务院的行政法规相比，银行内部的规章制度更为具体和详细。

例如：

银行工作人员服务准则、银行计算机操作规则、柜台现金操作规则、节假日值班守则、业务主任值班职责等，任何违反银行内部规章制度的行为都要受到银行内部的行政处分，例如，记过、记大过、警告、扣除奖金、开除职务等。

上述三项经营基本方针是商业银行的内部的基本方针，但这不仅是商业银行的内部经营方针，也是法律规定的义务。

如果商业银行不能履行法律义务时，就要受到法律的制裁。

同样，任何单位或个人违反法律，限制或影响商业银行履行上述法律义务时，也同样要受到法律的制裁。

3、银行与客户的关系与原则

（1）平等原则

平等原则中的“平等”是指当事人双方的法律地位平等，是商业银行经营活动中的最为主要的原则。

商业银行在《公司法》中被视为公司，它是经营金融业务的特殊的公司。

在市场经营活动中，商业银行除了《商业银行法》规定可以经营金融业务以外；

商业银行同其他普通的公司一样都是企业法人，在法律地位上同任何一个存款的个人—样，都是同样的法律主体，商业银行无论多大，与任何存款人和其他客户一样享有民事权利，承担民事义务。

平等原则的含义，是指商业银行在商业竞争中不具有任何特权，不具有任何特殊地位，而与合同的对方客户完全平等。

尽管商业银行控制着巨大的金融财产，在经济实力上可能高于普通的小公司和弱小的存款个人，但是商业银行在法律上与一般弱小的公司是平等的。

为了保障这种平等性，法律禁止商业银行违反规定压单或压票，也不得违反规定退票。

另外，法律还规定商业银行不得擅自停止营业时间或者缩短营业时间。

不得违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保。

不得向关系人发放信用贷款，向关系人发放的抵押贷款的条件不得优于其他客户的同类贷款条件等。

（2）公平原则

公平原则是指在商业活动中的契约内容要保证公平。

公平原则是商场上竞争中要遵守的重要原则，所谓“公平”首先是要遵守国家的法律，不得损害国家的整体利益，不得损害社会的公共利益。

其次，不得从事不正当的竞争活动。

商业银行办理储蓄方面存款业务时，应当遵守《商业银行法》第二十九条的规定：

“存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。

”此外，《商业银行法》第五十二条规定，商业银行的工作人员不得利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反法律收受各种名义的回扣、手续费。

法律还规定，商业银行不得违反规定提高或降低利率以及采用其他不正当的手段，来吸收存款或发放贷款。

这些都是法律保证银行公平竞争的具体措施。

再次，公平原则要求银行与存款人之间要保持公平，银行与其他客户要保持公平，银行之间无论大银行还是小银行都要保持公平。

在银行与存款人和其他客户之间，不允许有以大欺小，以强凌弱的行为，不能允许有显失公平的情况发生。

（3）自愿原则

自愿是指当事人在经济交往过程中，自主表达自己的意思，自主与自由协商达成一致的契约的主观态度和行为过程。

这是契约自由的最重要的内容。

而契约自由又是市场经济最核心的要素。

自愿原则在金融市场活动中也是非常重要的。

商业银行在经营活动中应该遵守自愿的原则，“自愿”的原则是各种金融契约的一项重要原则，在商业银行经营过程中处处都要体现自愿原则。

在金融领域，所谓“自愿”是指商业银行与存款人和其他客户在金融交往过程中都要保持自主，双方达成的金融契约应该是双方自愿并达成协议，使银行和客户在交往中表达独立自主的态度，没有任何其他方面的强迫或胁迫，也没有欺骗情节。

商业银行在办理储蓄业务时，要遵守“存款自愿、取款自由”的原则。

这是自愿原则在银行业务中的具体表现。

在贷款业务中，银行发放贷款是银行与借款人自愿协商，双方意思表示一致的结果。

任何单位和个人不得强迫银行发放贷款或提供担保，这也是自愿原则的具体表现。

《商业银行法》坚持银行经营中的自愿原则，也要禁止地方政府对银行的各种干预，禁止任何人和任何单位对银行发号施令。

商业银行的活动遵守法律和商业市场上竞争的规则，其他的人为干预和影响都是违法的。

（4）诚信原则

商业银行在经营中的诚信原则是指银行在与存款人及其他客户的往来中，要保证诚实和讲信用的原则。

所谓“诚实”就是要保证商业行为的真实和真诚，不能有虚假和欺诈的行为。

所谓“讲信用”就是在商业行为中以信为本，言而有信。

“信”是商场上最为重要的准则，在商业银行经营中诚信原则更是立行的根本。

存款人将钱款放在银行，就是相信银行的偿还能力和信誉。

除非银行破产，存款人的存款都是无风险的。

许多海外国家和地区还设立了存款保险基金，用于赔偿银行因破产时还给存款人的存款。

美国的存款保险规定10万美元以下的存款全额赔偿，10万美元以上的存款，按比例赔偿。

存款保险的存在，使银行的信誉更加提高。

在我国，从新中国成立以来，还没有过银行破产的记录，现在也没有任何人怀疑国有独资银行的信誉，说明我国国有独资商业银行的信誉的稳固。

但现在，国有独资商业银行原则上同非国有的商业银行的形式是一样的了，风险由它自己来承担。

在这种背景之下，国有独资商业银行的信誉就更为重要。

信誉是商业银行的命脉，没有了信誉，商业银行一天也存在不了。

然而，目前由于一些客观或主观方面的原因，国有独资商业银行的一些支行或下设的营业所有时还不能及时支付存款人的储蓄本金和利息，特别是季节性的城市民工回家过节，提取现金比较集中的时候。

也有的时候，银行营业所的电脑坏了，一连几天都修不好，也影响了客户办理外汇转存手续，间接影响了储蓄存款人的利息收入等情况。

因此，在《商业银行法》中规定，在商业银行的具体工作中：

要保证不无故拖延、拒绝支付存款人的存款本金和利息。

不得允许违法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款。

商业银行的工作人员不得泄露其在任职期间知悉的国家秘

密和商业秘密。

不得向中央银行提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表，也不得拒绝中央银行的稽核与检查监督。

不得出租或者出借经营许可证或营业执照等。

这一切都是为了保证在银行经营中的信誉。

商业银行保证信誉还有其他方面的意义。

商业银行是经营“信用”的特殊企业，通俗来说，商业银行就好比百货商店，但是它不卖百货，它只经销一种产品，这就是“信用商品”。

商业银行可以创造信用，提供各种信用服务，经营多种信用工具，社会生活离不开这些信用工具。

商业银行要经营信用商品，它自身的信誉就更加重要了。

所以，可以说法律上对商业银行无论怎样强调它的信誉的重要性都不会过分。

第二节商业银行的设立、变更和终止

一、商业银行的设立

1.商业银行设立的条件

我国的商业银行是依照《商业银行法》和《公司法》的规定设立的。

根据我国《商业银行法》的规定，设立商业银行应具备以下条件：

（1）符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程。

商业银行章程是商业银行依照法定程序制定的以书面形式规范商业银行行为的基本准则，其内容包括银行的宗旨、名称、经营范围、内部管理制度、利润分配等。

（2）满足最低法定要求的注册资本。

商业银行的设立应有符合规定的最低资本实缴资本额：

我国规定商业银行实缴注册资本的最低限额为10亿元；

城市合作商业银行为1亿元；

农村合作商业银行为5000万元。

（3）商业银行行长、总经理和其他高级管理人员满足任职国籍（中国公民）、专业知识（学历限制）和资历（银行工作经验）的条件。

（4）有健全的组织机构和管理制度。

健全的组织机构应包括决策机构、执行机构和监管机构，即股东会、董事会、监事会。

健全的管理制度包括人事管理制度、贷款存款管理制度、结算管理制度、财务管理制度等。

（5）有具备符合要求的营业场所、安全防范设备和与业务有关的其他设施。

（6）其他条件。

单位和个人购买商业银行股份总额10％以上的；

地方财政部门的财政节余资金向金融机构投资的；

工商、农业、建设和中国银行向金融机构投资的须事先经银行监管部门批准。

2．商业银行分支机构的设立

商业银行根据业务需要，可以在我国境内外设立分支机构。

商业银行设立分支机构的主要条件如下：

（1）商业银行设立分支机构须报银行监管部门批准；

（2）商业银行设立分支机构有一定的资金限制，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。

各商业银行总行拨付分支机构营运资金额的总和，不得超过全行资本金总额的60％。

二、商业银行的变更

商业银行设立后，在经营过程中，由于某些特殊原因，会发生商业银行的变更。

商业银行的变更是指商业银行组织的变更和重大事项的改变，商业银行发生变更应经银监会批准，变更包括商业银行的合并、分立，变更名称、变更注册资本、变更总行或分支机构所在地、调整业务范围、大股东（持有商业银行资本总额或者股份总额10％以上）变更、修改章程，董事长或行长（总经理）变更以及其他变更事项。

其分支机构变更事项的，应当同时依照《公司登记管理条例》，向工商行政管理部门办理变更登记手续。

三、商业银行的接管

商业银行的接管，是指金融管理机关通过一定的接管组织，按照法定条件和法定程序，全面控制和管理商业银行的业务活动的行政管理行为。

目的在于对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。

1.接管的条件、目的及其法律后果。

（1）接管的条件。

《商业银行法》规定：

商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，银监会可以对该银行实行接管。

据此，银监会对商业银行接管的情形有两种：

一是商业银行已经发生信用危机。

信用危机是指商业银行对所欠的债务不能清偿，没有现金来支付存款人的债权。

二是商业银行在经营活动中已经暴露出可能导致信用危机发生的问题，从而严重影响到银行存款人的利益。

只要发生其中一种情况，人民银行就可以决定对其接管。

（2）接管的目的。

对商业银行进行接管目的是通过采取整顿和改组等措施，对被接管人的经营管理、组织机构进行必要的调整，使被接管人在接管期内，改善财务状况，渡过经营危机，力争避免破产，以维护存款人的利益。

（3）接管的法律后果。

银监会对商业银行接管的实质是终止被接管人（商

业银行）的所有者和经营者对银行行使的经营管理权，被接管人的法律主体资格并不因接管而丧失，因此被接管的商业银行在接管前的债权债务关系，仍由被接管的商业银行负责；

被接管期间的债权债务关系，也仍由被接管的商业银行负责，而不是由接管组织或宣布接管的金融管理机构银监会负责。

2、接管的程序。

我国<

商业银行法）规定：

接管由银监会决定，并组织实施。

接管的具体程序是：

（1）做出接管决定。

当商业银行已经或可能发生信用危机，严重影响到存款人的利益时，银监会可以做出接管决定，以书面形式通知被接管的商业银行，并予以公告。

接管决定应载明以下内容：

被接管人（即被接管的商业银行）的名称；

接管的理由；

接管组织。

接管决定虽然由银监会做出，但具体的接管工作是由银监会负责成立专门的接管组织来完成。

在接管决定中应当具体写明由几个人、什么人来组成这个接管组织。

接管组织的成员不局限于银监会自身，其他商业银行或金融机构的管理人员、有专门资格的会计师、经济师、审计师、律师等，经银监会考核认可，均可成为该接管组织的组成人员。

（2）接管的实施。

接管的实施是指接管组织正式对被接管人的业务经营实行全面管理和控制。

接管自接管决定实施之日起开始，在接管决定中是指接管期限的起始日期。

只有从这一天开始，接管组织才行使接管权力，接管原来由被接管人的股东、董事会、高级经营管理人员行使的经营管理权。

（3）接管的终止。

按照《商业银行法》的规定，接管可因下列三种情形而终止：

一是接管决定规定的期限届满或者银监会决定的接管延期届满。

接管的期限一般为1年，银监会可根据实际情况延长或缩短，但经延长期限后，整个接管期限最长不得超过2年。

二是接管期限届满前，该商业银行已恢复正常经营能力。

恢复正常经营能力的判断要由银监会做出，任何其他单位或个人无权决定。

三是接管期限届满前，该商业银行被合并或者被宣告破产。

此时被接管人的权利能力和行为能力均处于停止状态，其经营管理权停止，相应的接管行为也就失去了存在的前提基础。

四、商业银行的终止

商业银行的终止，是指商业银行法人资格的丧失，即商业银行民事权利能力和民事行为能力的丧失。

1.商业银行的终止事由。

按《商业银行法》的规定，有因解散、被撤销和被宣告破产而终止三种情形。

2.商业银行终止的程序及债权债务清算。

不同的终止事由有不同的程序：

第一，商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当向银监会提出申请，并附解散的理由和支付存款本金和利息等债务清偿计划，经批准后方可解散。

商业银行解散，应依法成立清算组进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务，其清算过程受银监会的监督。

第二，商业银行因吊销经营许可证被撤销的，银监会应当依法及时组织成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。

第三，商业银行不能支付到期债务，经银监会同意，由人民法院宣告其破产的，由人民法院组织银监会等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。

商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。

第三节商业银行的经营原则和范围

一、商业银行的经营原则

《商业银行法》第四条规定：

“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则。

”因为商业银行的业务经营既有利可图，但也存在亏损甚至

倒闭的危险。

为此，商业银行在其业务经营活动中，不仅要有明确的目标方向，而且还必须坚持安全性、流动性和效益性这三个重要的原则。

（一）安全性原则

安全性是指银行的资产、收入、信誉以及所有经营生存发展条件免遭损失的可靠性程度。

它是商业银行经营的生命线，其相反含义是风险性。

目前，影响银行经营安全的风险主要有六类：

信用风险、市场风险、汇率风险、购买力风险、内部风险、政治风险。

其中，信用风险是银行日常业务中随时可能发生的主要风险，市场风险往往在经济波动的转折关头最为明显，通货膨胀时期购买力风险则十分突出。

在日常经营活动中，商业银行只要充分注意防范这些风险，才能使其业务经营有安全保证。

（二）流动性原则

流动性是指银行能随时应付客户提取存款或满足必要贷款的能力，亦即银行的支付能力和资金变现能力。

它主要体现在资产和负债两个方面。

所谓资产的流动性，是指银行各类资产在无损状态下按时流回、迅速变现的能力。

资产归位的频率越高，满足新的资金需要的能力越强，说明资产流动性越高。

而负债的流动性是指银行能随时以较低成本获得所需资金的能力。

（三）效益性原则

效益性是指商业银行在从事资产负债等业务的过程中，以盈利为主要目标，追求利润最大化，使之产生最佳的经济效益。

商业银行的效益主要表现为以较少的资金投入取得较多的资金收入，从而促进经济的发展。

它要求商业银行既重视自身效益，又要讲究社会效益。

所谓自身效益即银行利润，是指各项收入减去各项支出后的余额，对其影响最大的主要是存贷利差、证券差价、服务费、管理费等。

而社会效益表现为银行经营的社会性，主要指银行通过业务的经营对促进社会利益产生的影响。

二、商业银行经营的业务

（一）商业银行的资产业务

商业银行的资产业务是商业银行最主要的收入来源。

根据《商业银行法》有关规定，我国商业银行所从事的资产业务主要包括：

现金资产、信贷业务、投资业务和租赁业务。

1.现金资产

2.信贷业务

信贷业务即贷款业务，是指商业银行将资产以货币资金的形式按照一定的贷款利率贷放给客户并约定偿还期限的一种资金运用方式。

信贷业务是商业银行业务的核心，是商业银行获得利润的主要途径。

调整信贷业务的法律规范，除了《商业银行法》第四章的规定以外，中国人民银行在1995年7月发布了《贷款通则》（试行），对贷款业务规则作了具体、深入的规定。

本章第五节将对信贷业务作详细的阐述。

3.投资业务

投资业务是指商业银行在金融市场购买有价证券或者向非银行金融机构和企业投资，获取利润的行为。

我国《商业银行法》明确规定商业银行可以从事买卖政府债券、买卖外汇等业务，但也作了一些禁止性的规定。

4.租赁业务

租赁业务是商业银行通过出租大型设备，以收取租金的形式收回投资并获取收益的信用行为。

（二）商业银行的负债业务

商业银行的负债业务是商业银行形成资金来源的业务，是商业银行资产业务和中间业务的基础。

它主要指自有资本、存款业务和借款业务。

其中，存款业务主要由个人储蓄和单位存款两部分组成，其负债量占银行负债总量的70％～80％左右，是商业银行最重要的负债业务，也是负债管理的重点。

而借款业务主要是指同业拆借、向中央银行借款、发行金融债券等，它只占银行负债业务的一小部分。

1．存款业务

对商业银行存款业务的管理，除了《商业银行法》第六条明确规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的

基本原则外，更多地是在《商业银行法》第三章“存款人利益”中作了强

调。

同时，中国人民银行制定的《储蓄管理条例》和《人民币单位存款管

理办法》也较具体地对个人储蓄和单位存款作了规定。

本章第四节将对存款业务的管理作详细的阐述。

2．借款业务

（1）同业拆借。

同业拆借是指商业银行等金融机构相互之间为弥补临时性资金不足而进行的短期资金融通行为，主要用于支持资金周转。

同业拆借一般都是短期的，《商业银行法》第四十六条规定：

“同业拆借应当遵守中国人民银行规定的期限，拆借的期限最长不得超过4个月。

”同业拆借资金的用途在《商业银行法》中有专门规定：

拆人资金不得发放固定资产贷款或者用于投资；

拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金；

拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸不足和解决临时性周转资金的需要。

对同业拆借资金的比例，中国人民银行也作了明确规定：

商业银行拆出资金余额与各项存款余额之比不得超过4％：

拆入资金余额与各项存款（扣除存款准备金、联行占款）余额之比不得超过8％。

这主要是为了防止商业银行短借长用，将拆借资金用于放款而造成信贷风险。

（2）发行金融债券。

金融债券是银行为了筹集社会闲散资金所发行的一种有价证券，持券人有权按期取得固定利息和到期收回本金。

商业银行发行金融债券，应当依照法律、行政法规的规定报中国人民银行批准。

商业银行发行金融债券的资金只能用于发放特种贷款，不可挪用作一般的工商企业贷款。

（3）向中央银行借款。

向中央银行借款是商业银行融通资金的另一条途径。

中央银行作为银行的银行，其职能之一是充当整个金融体系的最后贷款者。

有义务对商业银行融通资金，以保持银行体系的稳定与安全。

其主要方式是再贷款和再贴现两种。

（三）商业银行的中间业务

根据中国人民银行2001年6月21日发布的《商业银行中间业务暂行规定》，商业银行的中间业务是指不构成商业银行表内资产、表内负债，形成银行非利息收入的业务。

商业银行开办的中间业务品种包括两大类：

1．适用审批制的中间业务品种，主要为形成或有资产、或有负债的业务，以及与证券、保险业务相关的部分中间业务，具体包括；

（1）票据承兑；

（2）开出信用证；

（3）担保类业务（包括备用信用证业务）；

（4）贷款承诺；

（5）金融衍生业务；

（6）各类投资基金托管；

（7）各类基金的注册登记、认购、申购和购回业务；

（8）代理证券业务；

（9）代理保险业务；

（10）银行业监管机构确定的适用审批制的其他业务品种。

，

2．适用备案制的中间业务品种，主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务，具体包括：

（1）各类汇兑业务；

（2）出口托收及进口托收；

（3）代理发行、承销、兑付政府债券；

（4）代收代付业务，包括代发工资、代理社会保障基金发放、代理各项公用事业收费（如代收水电费）；

（5）委托贷款业务；

（6）代理政策性银行、外国政府和国际金融贷款业务；

（7）代理资金清算；

（8）代理其他银行银行卡的收单业务，包括代理外卡业务；

（9）各类代理销售业务，包括代售旅行支票业务；

（10）各类见证业务，包括存款证明业务；

（11）信息咨询业务，主要包括资信调查、企业信用等级评估、资产评估业务、金融信息咨询；

（12）企业、个人财务顾问业务；

（13）企业投融资顾问业务，包括融资顾问、国际银行贷款安排；

（14）保管箱业务；

（15）银行业监管机构确定的适用备案制的其他业务品种。

三、对商业银行投资业务的限定

在我国目前的金融环境下，商业银行还不能经营全能业务，，这是因为：

一是宏观调控体系，包括组织建设、工具和手段的运用尚处于完