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土地使用权出让概念…………………….…………………...………….1
土地使用权划拨概念…………………….…………...…………………1
2土地使用权出让与土地使用权划拨的特征……………….…….………1
土地使用权出让特征…………………….…………….…………………1
法律关系的主体身份具有特定性…………………….….…………………1
方的基本权利与义务明确.......................................2
使用权出让是要式法律行为.....................................2
使用权与地上建筑物、附着物一同移转…………………….………………2
义务一同转移…………………….………………………………2
土地使用权划拨的特征........................................3
公益目的.................................................3
行政行为性…………………….………..……………………………3
无偿性…………………….…………………….……………………3
无期限性…………………….…………….…………………………3
3土地使用权出让与土地使用权划拨的程序……….…………….………4
土地使用权出让程序…………………….……….………………………4
土地使用权划拨程序…………………….…….…………………………4
申请…………………….…………………….…….………………4
受理和审查…………………….………….………………….………4
地价评估…………………….……………………………….………4
确定出让金，拟订出让方案………………..…….………………………5
方案报批，发出准予转让通知书…………….…………………….………5
公开交易…………………….……………………………….………5
签订转让合同…………………….…….…………………….………5
办理出让手续…………………….…….…………………….………5
4土地使用权出让与土地使用权划拨适用范围…….………………….…6
土地使用权出让适用范围………………………..……………….………6
土地使用权划拨适用范围………………………………………….………6
参考文献…………………….………………..…………………….………7
试论土地使用权出让与土地使用权划拨的异同
前言
随着中国经济的快速发展，城市化步伐的加快，土地使用的用途越来越多，因此在土地使用权的转移方式上也不近相同，而土地使用权出让和土地使用权划拨应运而生，为了方便我们更加了解这两者的异与同，笔者在以下几方面加以论述。
1土地使用权出让与土地使用权划拨概念
土地使用权出让概念
国有土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地出让金的行为。
土地使用权划拨概念
土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。
土地使用权出让与土地使用权划拨概念的异与同
土地使用权出让与划拨在概念上来看，都是交予土地使用者付出一定代价后取得土地使用权的行为，但土地使用权划拨注重为依照法律程序取得土地使用权。
2土地使用权出让与土地使用权划拨的特征
土地使用权出让特征
法律关系的主体身份具有特定性
1
土地使用权出让的主体，一方为出让方，一方为受让方。
由于国家是国有土地的所有权人，因此出让一方只能是国家。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第15条第2款的规定，土地使用权出让合同由由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。
这意味着市、县人民政府有权作为国有土地所有者的代表出让土地使用权。
土地使用权出让中的受让方是指土地使用者，华人民共和国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：
“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营”，由此规定可见，受让方一般不受限制，除非法律另有规定。
方的基本权利与义务明确
《中华人民共和国城市房地产管理法》第15条和第16条分别规定了土地使用权出让双方的基本权利与义务。
第15条规定：
“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；
未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。
”第16条规定：
“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；
未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。
”
使用权出让是要式法律行为
土地使用权出让，应当签订书面出让合同，同时向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。
如果不签订书面出让合同并办理土地使用权登记，则土地使用权出让行为无效。
使用权与地上建筑物、附着物一同移转
关于土地与地上物，理论上有一元主义和二元主义之说。
所谓一元主义，是将土地和其地上物视为一个整体的权利，或如德国民法，将建筑物视为地上权之附属物；
或如日本民法之相反规定，将地上权视为建筑物之附属物。
采一元主义者，附属物不得离开主体权利而独立存在。
所谓二元主义，是把土地和地上物视为两个独立的权利，两者互不附属。
二元主义并无绝对不妥，如果房产被视为是一种独立的权利，并能对其占用的土地权利建立相应的补偿制度，两种独立的权利也可相安无事。
在中国，有地方政府分设国土管理和房产两个部门分别归口管理土地使用权和地上建筑物，并对其分别发证，但因两种权利之间缺乏相互协调和补偿的法律规定，在土地使用权与房产权分属不同当事人时，当事人对各自权利的处分常常互相排斥、互相抵触，致使人们对二元主义产生误解。
依中国现时法律，建筑物和其他定着物、附着物均附属于土地，土地使用权转让，地上物一并转让。
2
义务一同转移
这里的权利义务，是指土地使用权从土地所有权分离时出让合同所载明的权利义务及其未行使和未履行部分。
如土地的用途，出让合同约定为住宅用地，无论该地块的土地使用权经过多少次转让，均不因为转让而变成其他用途。
再如土地上的抵押权，其作为物上负担的一种，具有追及效力，其随土地使用权的转让一并转让，不因转让而归于消灭，抵押权人在土地使用权转让后仍可在该块土地设定的抵押担保的范围内享有优先受偿的权利。
至于土地使用权的年限，应以出让合同设定的年限减去转让时已经使用的年限，其得数视为出让合同尚未履行之权利与义务，在转让土地使用权时随同转让
土地使用权划拨的特征
公益目的
划拨土地使用权只适用于公益事业或国家重点工程项目。
对此《城市房地产管理法》第23条明确只有下列建设用地才可以适用划拨方式取得土地使用权：
（1）国家机关用地和军事用地；
（2）城市基础设施用地和公益事业用地；
（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；
（4）法律、行政法规规定的其他用地。
从上述规定来看，在制度设计上，我国已经将划拨土地使用权定位在公益事业和国家重点工程建设上。
行政行为性
《城市房地产管理法》第22条规定，“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。
无偿性
划拨土地使用权直接由政府的批准行为产生，在交纳征用补偿安置费后即可取得土地使用权，不需要向国家交纳出让金和签订任何合同。
只是需要进行登记以确定土地使用权的范围并表明取得划拨土地使用权。
3
无期限性
《城市房地产管理法》第22条规定，“依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。
”土地使用权是有期限的，住房用地70年，到期后有偿使用。
3土地使用权出让与土地使用权划拨的程序
土地使用权出让程序
如图1-1
土地使用权划拨程序
申请
交易双方提出转让、受让申请交易当事人申请办理转让手续同时，还应提供转让协议、土地使用证、宗地界址点图、建筑物产权证明、法人资格证明，委托书、身份证明等资料。
受理和审查
市、县国土资源管理部门受理申请后，应当依据相关规定对申请人提交的申请材料进行审查，并就申请地块的土地用途等征询规划管理部门意见。
经审查，申请地块用途符合规划，并且符合办理协议出让手续条件的，市、县国土资源管理部门应当组织地价评估，确定应缴纳的土地出让金额，拟订协议出让方案。
4
地价评估
市、县国土资源管理部门应当组织对申请转让地块的出让土地使用权市场价格和划拨土地使用权权益价格进行评估，估价基准期日为拟出让时点。
确定出让金，拟订出让方案
市、县国土资源管理部门或国有土地使用权出让协调决策机构应当根据土地估价结果、产业政策和土地市场情况等，集体决策、综合确定办理出让手续时应缴纳土地使用权出让金额，并拟订协议出让方案。
应缴纳土地使用权出让金额应当按下式核定：
（1）转让后不改变用途等土地使用条件的：
应缴纳的土地出让金=拟出让时的出让土地使用权市场价格-拟出让时的划拨土地使用权权益价格
（2）转让后改变用途等土地使用条件的：
应缴纳的土地出让金=拟出让时的新土地使用条件下出让土地使用权市场价格-拟出让时的原土地使用条件下划拨土地使用权权益价格
方案报批，发出准予转让通知书
市、县国土资源管理部门应当按照规定，将协议出让方案报市、县人民政府审批。
协议出让方案批准后，市、县国土资源管理部门应向申请人发出《划拨土地使用权准予转让通知书》。
通知书内容包括：
准予转让的标的、原土地使用权人、转让确定受让人的要求、受让人的权利、义务、应缴纳的土地出让金等。
公开交易
取得《划拨土地使用权准予转让通知书》的申请人，应当将拟转让的土地使用权在土地有形市场等场所公开交易，确定受让人和成交价款。
签订转让合同
通过公开交易确定受让方和成交价款后，转让人应当与受让人签订转让合同，约定双方的权利和义务，明确划拨土地使用权转让价款。
办理出让手续
5
受让人应在达成交易后10日内，持转让合同、原土地使用证、准予转让通知书、转让方和受让方的身份证明材料等，向市、县国土资源管理部门申请办理出让手续。
市、县国土资源管理部门应当按照批准的协议出让方案、公开交易情况等，依法收回原土地使用权人的划拨决定书，注销土地登记，收回原土地证书，与受让方签订出让合同。
4土地使用权出让与土地使用权划拨适用范围
土地使用权出让适用范围
招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。
出让计划和方案国有土地使用权招标、拍卖或者挂牌出让活动，应当有计划地进行。
市、县人民政府土地行政主管部门根据社会经济发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有土地使用权出让计划，报经同级人民政府批准后，及时向社会公开发布。
市、县人民政府土地行政主管部门应当按照出让计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的用途、年限、出让方式、时间和其他条件等方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。
土地使用权划拨适用范围
《中华人民共和国土地管理法》[1]第54条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；
但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：
（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；
6
参考文献：
[1]刘俊.中国土地法理论研究.法律出版社，2006年[2]符启林.房地产法（第四版）.法律出版社，2009年[3]李延荣，周珂.房地产法（第三版）.中国人民大学出版社，2008年
[4]全国人大常委会.中华人民共和国土地管理法.中国人大网，2000年
[5]田凤山.招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定.中国政府网，2002年
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