农村土地承包经营权流转形式之法理分析Word文档格式.docx

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《农业部：

土地流转要充分尊重农民意愿》，人民日报2009年8月2日，参见http：

//nc．people．com．cn/GB/61154/9771278．html，最后浏览日期2010年2月15日。

）。

到2009年9月，全国土地承包经营权流转比例升至约11%，在浙江等省份，流转比例已近30%，各种流转形式所占之比例基本与2008年底持平（注：

数据来自刘凌云：

《土地流转改变中国农村》，新财富2009年11月13日，参见网页http：

//www．p5w．net/newfortune/qian-yan/200911/t2670878．htm，最后浏览日期2010年2月15日。

在农村土地承包经营权的流转发展异常迅速的形势下，探讨实践中普遍存在的出租、代耕、反租倒包、互换、转让、抵押、转包以及入股等农村土地承包经营权流转形式的法律属性、法理内涵及制度完善问题，对于夯实社会主义新农村建设的土地权利基础具有重大意义。

　　《土地承包经营法》第32条以及《物权法》第128条集中对土地承包经营权的流转作出了规定。

从其内容来看，我国将土地承包经营权区分为家庭承包方式获得承包经营权与通过非家庭承包获得承包经营权，并分别对其做出了规定。

通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转，但不能用来抵押，流转方式受到一定的限制；

通过非家庭承包方式取得的承包经营权的流转则几乎不受限制，可以转包、出租、互换，可以进行抵押，下面我们主要对通过家庭方式取得的土地承包经营权的流转问题进行探讨。

　　一、农村土地承包经营权出租、代耕、反租倒包的法理分析

　　从法理分析的角度，农村土地承包经营权的出租、代耕、反租倒包是三种典型的债权式流转方式。

出租是产生租赁关系的土地承包经营权流转方式。

《农村土地承包经营权流转管理法办法》对此解释道：

“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。

出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。

承租方按出租时约定的条件对承包方负责。

”出租是一种产生租赁关系的行为，在出租人与承租人之间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。

租赁契约的有效存在与承租人对土地的实际占有为承租人支配土地的权利依据与事实基础。

承租人在占有承租土地的占有关系之长期存在进一步强化了承租人对承租地的权利，使承租人近乎享有一种基于债权关系而产生的对物的支配效力，但这并不能改变土地租赁法律关系依然是债之法律关系的基本属性。

出租承包经营权合同除了需遵守农村土地承包经营权流转的原则外，可以由出租人与承租人自由协商确定。

由于出租对应规范的租赁契约形态，出租这一流转方式在实践中获得普遍认同，相关纠纷也较容易按照租赁合同约定而解决。

　　我国农村地区还普遍存在代耕现象。

“所谓代耕，是指承包人在不改变与集体的承包关系的情况下，以支付一定对价为条件，委托他人或经济组织在其承包地上进行耕种的行为。

”[1]在代耕关系中土地承包经营权仍由承包方享有，土地承包经营权并不发生移转，受托人以承包方的名义在承包地上进行耕种，代耕实质上是一种创设债权债务关系的普通债权行为。

在代耕法律关系中代耕人以代耕合同为基础，享有基于债权与占有事实而产生较租赁关系更为短暂的对农地的支配性权利。

代耕形式在实践中的进一步发展导致了带有一定代耕特征的“托管”流转方式出现。

“托管”流转模式在实践中具体的做法是由农户组建的农业生产合作社（或称土地合作社）为无暇或无力耕种土地的农户代为管理和耕种土地，由被代耕的农户向合作社缴纳一定的管理及生产费用。

托管农地的合作社可以对委托其代耕的农地进行统一的规划、统一的管理和规模化经营，表明“托管”模式下的代耕并不完全同于农户之间自发的代耕[2]。

　　我国一些农村地区出现了反租倒包的经营形式。

反租倒包的雏形可以追溯到改革开放初期在北京顺义地区进行试验农场规模经营，该试验农场经营的基本方式是土地承包给农民，在此基础上土地再租赁给集体或者集体中的具有机械化或者规模经营能力的大户。

目前反租倒包在沿海地区发展较为迅速。

反租倒包的基本做法是在坚持农民土地承包经营权的基础上，将土地反租给集体经济组织或村委会，再由集体经济组织或村委会将土地租给种田大户或者农业公司，由他们进行土地的规模经营。

反租倒包后种粮大户或农业公司会雇佣农民进行农业生产，因此，反租倒包会在一定程度上提高农民的收入，也会提高农业的集约经营程度。

反租倒包为主要形式的规模经营需要农民有稳定的非农收入来源来保障，并须在保障农民的承包经营权及其收益权的前提下才能实施。

同时，反租倒包要求种粮大户和农业公司必须进行高附加值的农业经营以弥补农业产业自身的不足，这也制约反租倒包的发展。

反租倒包模式的特点是在农村土地承包经营权的基础上建立起了双层租赁结构，即农户以租赁的方式将土地租赁给集体，集体再通过转租的形式将土地租赁给种粮大户或者公司。

在反租倒包中，集体再次将土地权利流转第三方时使用了“包”的用语，但实质该次流转依然是一种土地权利的租赁。

由于集体通过反租形式从出租农户那里获得的是一种以土地为标的物的债权以及依据该债权而享有的基于债权关系的支配权，所以集体在“倒包”中所能转移给种粮大户或者公司也是一种债权和基于债权关系的支配权。

“返租倒包”中的包字的应用说明了现实中存在着强化租赁权保护承租人的现实需要。

在反租倒包的过程中，要谨防集体经济组织或者村民委员等集体土地所有权行使主体强迫农民出租自己享有土地承包经营权的土地，导致农民难以再以土地为基础进行农业经营，形成种田大户与农业公司对农民土地的变相兼并。

　　二、土地承包经营权的互换、转让的法理分析

　　土地承包经营权的转让、互换是涉及到农村土地承包经营权变动的两种重要的农村土地承包经营权流转方式。

　　土地承包经营权的转让，是对农村土地承包经营权进行法律处分的最彻底方式，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。

土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人的承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。

为了保障农地被合理用于农业经营，《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都要求“受让方须有农业经营能力”。

除此之外，法律针对“家庭承包”和“其他方式的承包”做出了不同的规定。

对于家庭承包，转让前提是原土地承包经营权人有稳定的非农职业收入或者有稳定的收入来源，并经发包方同意（注：

《农村土地承包经营法》第41条规定：

“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。

”这实际上是继承、总结并提升了司法实践最初对土地承包经营权转让的规定。

）；

对于“其他方式的承包”，农村土地承包经营权的转让并没有被设定任何的限制。

在土地承包经营权的转让过程中，存在一个土地承包经营权的转让是否要经过发包方的同意的问题。

《农村土地承包法》第37条“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”的规定并不符合法理。

“考虑到农村土地承包经营权的相当所有权属性，考虑到土地承包经营权的转让对集体成员变动的积极影响，也考虑到历史上中国的土地权利是高度流转的以及宅基地使用权的转让不需要代行主体同意的状况，笔者认为未来立法应当取消农民转让土地承包经营权需经过发包方同意的限制。

”[3]

　　土地承包经营权的互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。

互换一般只限于在集体经济组织内部进行，针对这一点《农村土地承包法》第40条规定：

“承包方之间为了方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。

”互换所导致的物权法效果是两个土地承包经营权的权利人发生变动。

从性质来说，互换在量上是两个土地承包经营权相互转让行为的结合；

在质上，互换是一种特殊的转让承包经营权的行为，即这种转让仅仅限于集体经济组织内部，不会引起集体共有人的变动。

因此，互换这种土地承包经营权流转的方式发挥作用的范围有限。

农户互相之间互换耕地，可以达到便利耕作、避免农地的过分细碎化的效果。

　　在农村土地承包经营权在转让与互换时，存在的问题是何时发生土地承包经营权变动的效力。

《物权法》第129条规定：

“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记；

未经登记的不得对抗第三人。

”从该条的规定来看，农村土地承包经营权的转让与互换不需要经过登记就可以实现，即农村土地承包经营权转让与互换合同发生效力则农村土地承包经营权变动，在土地承包经营权的变动中土地承包经营权的登记仅仅是发生对抗效力的要件。

　　将登记作为农村土地承包经营权变动的对抗要件，优点是农村土地承包经营权的变动可以较为容易的实现，缺点是其会带来纠纷并危及交易安全。

由于未经登记就可以产生土地承包经营权变动的效力，土地承包经营权人客观上可以将土地承包经营权多次转让，产生一个土地承包经营权多次转让问题。

理论上，承包经营权人将承包经营权第一次转让后，就不再享有土地承包经营权，但是由于未经登记原承包经营权依然存在着权利的外观，其依然存在着再次转让原承包经营权的可能性。

在原承包经营权人将土地承包经营权转让给数个权利人的情况下，谁才是真正的享有土地承包经营权，谁才是真正的权利人的问题就产生了。

确立“未经登记的不得对抗第三人”的规则仅仅在有限范围内解决了这一问题，它明确了登记人享有的“土地承包经营权”具有最优的效力，从而在确立了一个判定谁是真正权利人的规则。

但是这一模式在理论上存在着诸多的矛盾。

在理论上转让土地承包经营权的行为是一个处分行为，权利人仅能进行一次该种行为，即原土地承包经营权人在将权利转让给第一个受让人时，他就应不再享有土地承包经营权，它将不能再次进行以下的土地承包经营权转让，即按照物权变动的基本法理，在仅依转让合同就可以实现土地承包经营权转让的情况下，第一受让人将取得承包经营权。

转让合同产生转让效力的逻辑结果应当是仅仅第一个受让人才能取得承包经营权，其承包经营权的绝对性应当具有排斥一切干涉的效力。

第一受让人的承包经营权具有排斥任何其他的承包经营权的效力，即它的承包经营权的存在将导致其他任何土地承包经营权的设定不能。

但是，问题在于由于未经登记，原承包经营权人依然享有权利的外观，依然会有第三人与之签订转让协议而受让承包经营权。

严格的讲，由于原承包经营权人已经将土地承包经营权转移，其第二次转让土地承包经营权的行为就成为了无权处分，不能再直接发生权利变动的效力。

在现实的生活中，很多第三人都会信赖原承包经营权人的权利外观，而与之共同进行再次转让的行为。

在这种情况下，由于第三人代表了交易的秩序，保护第三人的利益就具有合理性，“未经登记的不得对抗第三人”的规则正是在这种意义上提供了一个保护第三人的合理规则。

“未经登记的不得对抗第三人”的规则一个形式前提是原承包经营权人的受让人都取得了“承包经营权”，只是效力上有所不同，登记的“承包经营权”的效力强于未经登记的“承包经营权”，其贯彻的结果也正是登记的权利人的权利排斥了其他权利人。

显然，“未经登记的不得对抗第三人”的规则与其前提转让合同生效时权力转移的规则相矛盾。

总之，《物权法》为土地承包营权转让所设定的转让合同生效时，承包经营权转让，未经登记的不得对抗第三人的规则存在着逻辑上的混乱与矛盾，既不利于物权与债权的真正区分，也不利于交易安全的真正实现。

　　《物权法》确立的土地承包经营权变动的这一规则着眼于农村土地承包经营权未普遍进行登记与农村土地承包经营权很少转让的现实，带有现实主义的气息。

在当前中国农村依然保存着历史上形成的“差序格局”，依然是“熟人社会”情况下，这一规则还具有一定适应性。

但是，现在农村人口流动的趋势已经出现，很多农民已经开始流入城市进行非农劳动，并试图在城市定居；

相对发达地区的农民也已经开始就近工业化，在当地转变为产业工人，土地承包经营权转让的需要已经出现。

随着中国城市化与工业化的发展与农业人口向城市转移以及农村土地承包经营权转让的普遍化，这一模式不利于交易安全弊病必将会带来大量的农地转让纠纷，危及农地流转秩序的建立。

　　此外，互换与转让中展现出来的土地承包经营权变动模式偏离了《物权法》总则部分要求基于法律行为发生的不动产物权变动在登记时实现的物权形式主义立法模式。

虽然这一模式是对历史经验的总结而且在土地登记机关在农村并未普遍建立的情况下，具有现实合理性。

但是，由于农村土地承包经营权是中国农村中最重要的物权，它对《物权法》总则中的物权变动模式的偏离，会使农村土地物权变动模式呈现出总体上偏离《物权法》总则的危险。

从各国（地区）立法的经验来看，各国（地区）不动产物权的变动模式一般都是统一的，德国、日本、韩国以及我国台湾地区的民法典均是如此。

因此《物权法》应当在未来适当的时候修改农村土地承包经营权的设定与变动规则，应当在承认已经设定的农村土地承包经营权的基础上，逐步将其变更为农村土地承包经营权在登记时设立与变动的规则。

在统一的不动产登记制度在农村普遍建立之后，需要逐步实现对农村土地承包经营权的普遍登记，对于历史上已经设定的农村土地承包经营权而未登记的土地承包经营权，需要限制其转让，建立起不登记不能转让的规则。

对于通过招标、拍卖、公开协商等方式取得承包经营权，《农村土地承包法》第49条确立一个近似的不取得承包经营权证不能流转的原则，该原则在实践中的贯彻也取得了较好的效果，未来的农村土地立法可以吸取这一经验（《农村土地承包法》第49条规定：

“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

”对此作反面解释，则为未取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，不能流转。

《农村土地承包法》第49条确立了一个通过其他方式取得农村土地承包经营权未获得权利证书不能变动，甚至是不能流转的原则。

从实现来看，它在运作中取得了良好的效果。

未来我国《物权法》的修改需要在建立完善的不动产登记制度的基础上，建立已经设立的农村土地承包经营权未经登记不得转让的规则。

　　三、土地承包经营权转包的法理分析与次级承包经营权的创设

　　转包是一种产生时间最早的土地承包经营权流转方式，也是现实中农村土地承包经营权流转的最重要形式之一。

转包最初发生在集体经济组织成员之间，后来也主要被界定为发生在集体经济组织成员之间的农村土地承包经营权流转方式。

农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》（2005年）将农村土地承包经营权转包定义为“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”，转包农村土地承包经营权的农户一般被称为“转包户”，接受转包的同一集体经济组织内的农户被称为“接包方”。

由于转包是来源于实践而且未经过准确定义的词汇，因此，在调研中笔者发现该词在农村土地承包经营权的流转实践中含义很不确切。

转包这一词汇在实践几乎包含了集体成员之间的大部分的农村土地承包经营权流转关系，短期的、长期的、不定期的转包都存在。

　　从法律规定来看，转包是一种与农村土地承包经营权出租、互换、转让并列的流转方式。

问题是转包与农村土地承包经营权的出租、转让之间到底存在什么样的区别?

转包到底会产生什么样的法律后果?

涉及到转包的一个最重大的法律问题就是转包的法律定性问题。

从《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《管理办法》）第35条来看，该办法依据中国农村中对这一用语的现实使用状况，将转包和出租的区别主要界定为流转对象不同，前者限于集体经济组织内部，后者无限制性规定。

但是这种区别显然不是本质性的，如果仅仅是流转的对象不同，但是权利属性上却完全一致，那么土地承包经营权的转包就可以完全并入到农村土地承包经营权租赁的范畴。

但是，法律一直以来都是将转包作为与租赁相区别的方式，而未将其并入到租赁之中。

如果转包确实是与租赁不同的农村土地承包经营权流转方式，那么就需要深刻探讨两者之间的区别。

　　从法理上讲，转包应当被定性为一种在农村土地承包经营权的基础上，再次设定一种与永佃权相当的新物权的法律行为。

　　首先，转包行为是一种包含着设定支配权意思表示的法律行为。

“包”字在中国农村土地承包经营权的实践中出现了一种用来指称农地物权设定的趋势，“包”的这种含义最初起源于农村土地承包经营权的设定，在转包的实践中得到进一步应用。

在大部分农民群众朴素的法律意识中，“包”和“租”字是有区别的，这种区别就是通过“包”获得的农地权利在效力上强于通过“租”获得农地权利。

在农民朴素的观念中，在转包的过程中，原承包经营权人所享有的承包经营权所具有的效力（绝对效力）通过“包”的方式传递给了“接包方”。

因此，转包所产生出来的效力高于出租。

这种权利传递的结果使得“转包户”不得以任何理由干涉“接包方”，不得以支付违约金解除承包合同为由而排斥掉接包方对接包地的权利，正如同在农村土地承包中发包方不得干涉、收回承包地一样，即一旦转包后就形成了一个直接对农地的权利，在转包合同规定的空间内既使原承包经营权人也难以排除接包人的农地权利。

农民的这种朴素观念是简单的，但是其中却蕴含着物权与债权区分的深刻法理。

转包后既使转包人也不得排除“接包方”的农地权利，说明“接包方”的农地权利是一种对物的支配权，是一种绝对性的权利。

　　其次，转包迥异于产生债权的农村土地承包经营权出租。

从《流转管理办法》第35条来看，该办法依据中国农村中对这一用语的现实使用状况，将转包和出租的区别主要界定为流转对象不同，前者限于集体经济组织内部，后者无限制性规定。

但是这种区别显然不是本质性的。

在理论上，出租是一种产生租赁关系的法律行为，在出租人与承租人之间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。

通过租赁方式设定的农地权利首先表现为承租人对出租人的权利，这种权利对出租人的约束性使得承租人可以以此为纽带而使用农地，即在租赁关系中，承租所获得的权利首先是指向出租人的，以此为基础才表现为对农地的权利。

在租赁关系中，出租人负有一项将农地提供给承租人使用的义务，在他遵守契约的情况下，他可以通过自己履行契约的行为而使承租人得以使用农地。

但是，他同样可以选择不履行契约义务，承担违约责任而排除承租人的权利。

在转包关系中，“接包方”享有一个直接支配农地并排除包括转包人在内的所有人进行非法干涉的权利。

从法理的角度来看，转包与租赁的本质区别在于转包是一种产生新物权的农村土地承包经营权流转行为，而租赁仅仅是一种产生债权性土地权利的农村土地承包经营权流转方式。

　　再次，转包完全不同于彻底变动农村土地承包经营权的转让。

虽然政策文件与立法文件都一向将转包与转让并列，但转包与转让的区别是明显而根本的。

土地承包经营权的转让，是对农村土地承包经营权最彻底的处分方式，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。

土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人之土地承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。

在转包的情况下，原承包经营权人的承包经营权并不消灭，只是在其上又产生了一个新的物权性的农地权利。

由于在同一时刻只能存在着一个直接占有与使用农地的土地权利，因此，转包的结果只能是“接包户”直接占有承包地进行经营，而原土地承包经营权人的土地承包经营权虚化为一种间接占用农村土地虚化性权利。

在转包关系中，原土地承包经营权人仍可以以其土地承包经营权为基础而保持着其与集体之间的联系，并以此为基础向接包人收取地租；

“接包人”以其所享有的支配农村土地的权利为基础，占有并使用着农村土地。

　　在理论上，转包的法律性质应当定位为新物权———次级承包经营权的创设。

实际上，转包的结果是产生了一个新的与永佃权相当物权，接包人所享有的权利基本符合承包经营权的定义，接包人享有了对农地进行占有、使用和收益的权利。

但是，接包人所享有的这样的一个新的承包经营权又与原承包经营权人的承包经营权不同。

接包人的承包经营权是以原承包经营权人的承包经营权为基础设定的，并事实上限制了原承包经营权人的承包经营权，使后者仅仅只能在价值形态上实现。

由于接包人的承包经营权是以原承包经营权人的承包经营权为基础设定的，因此，可以将之称为次级承包经营权。

由于原承包经营权人不再直接对农村土地进行直接的占有和使用，仅仅由次级承包经营权人对农地进行直接的占有和使用，因此，承包经营权与次级承包经营权是可以同时存在于农村土地之上的。

承包经营权与次级承包经营权可以同时存在于农地之上的事实说明通过家庭承包经营方式取得承包经营权更接近所有权，而不能被简单的归入用益物权的行列。

从大陆法系的农地权利设置状况来看，他们一般在农地所有权基础之上再设定永佃权（农用权）或者农地租赁权，通过永佃权（农用权）来实现非所有权人（永佃权人）对农地的稳定性的支配与利用。

由于通过家庭承包方式取得承包经营权在性质上与西方国家的农地所有权最为接近，因此，我国允许在通过家庭方式取得承包经营权上设定次级农村土地承包经营权与其他国家或地区允许在农地上设置永佃权（农用权）是相同的。

　　虽然我国的农村土地承包经营权流转立法已经明确肯定了转包这种流转方式，但是并未能明确地将转包的后果界定为次级承包经营权的设定，这导致了现实转包状况的复杂与混乱。

实践中，农民一方面朴素地认为转包产生的权利强于租赁产生的权利，转包合同较之于租赁合同具有更强的约束力。

转包合同中一般含有特定期限内不得变动的条款，这些条款也在纠纷中为法院强制履行的判决所认可。

另一方面，由于转包所产生的农地权利的物权效力没有被法律所明确确认，转包在事实上处在一个模糊的灰色区间。

在通过转包设定次级农村土地承包经营权的现象在现实中已经普遍存在的情况下，《物权法》应当及时对之进行归纳和总结，明确将转包的效果界定为次级承包经营权的设定。

《物权法》第128条着重列举了转包、互换与转让等三种流转方式，将转包与带有物权变动性质的互换与转让方式并列在了一起，说明了立法者已经意识到现实中的转包带有设定次级承包经营权的性质，只是鉴于对转包的设定次级土地承包经营权的属性认识还不够清晰，而没有明确规定。

因此，笔者认为应当将现实中的带有租赁性的转包关系抽离出转包的概念，将其还归入租赁的范畴；

同时，归纳现实中转包设定次级