法理学专题课件四Word文档格式.docx
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因此，哈特又将“意志论”称为“选择论”。
“该理论与主权理论密切相关，因此，它认为统合彼此冲突的意志的唯一方式是建构一个至上意志，其将一切对抗消弭于无形。
该理论断定，权利的享有者凭借权力而得以越过存在争议的责任。
他或她能够将其搁置、予以取消、履行之或悬置之。
此种决定，亦即选择。
”“个人自由裁量”被视作权利这一概念最为突出的特点。
意志说固然道明了权利的一个重要方面，但是，将权利的本质全部归于主观面的意思，则不免失之偏颇。
民法上的胎儿无意思能力，却仍然可以拥有权利。
比如，我国《继承法》第28条规定：
“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额”。
而权利本身的拥有，也不需要与意思能力有关。
再比如，在现代社会中，儿童无疑是法律的保护对象，然而，由于儿童心智发育尚未成熟，在程序上就无“权利”可供诉请。
在设计诉讼制度时，人们向他们提供一种服务：
他们可以经由他们的“诉讼代理人”（通常是父母）而提出请求。
但是，如果此人拒绝提供协助，或者，其为可能而未必确定的义务承担者，那么，情况将会如何呢？
是否可以说“无救济即无权利”呢？
二、利益说
与第一种学说不同，此种学说偏重于客观面的说明。
利益是法学中的一个重要概念，“至少在私法的领域中，法律的目的只在于：
以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或者社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突”。
利益说认为，权利为法律所保护的利益，权利的目的不在保护个人主张，而是一定的利益。
这种利益既可能是物质利益，民法上的所有权与担保权，也可能是精神利益，比如公民享有的荣誉权；
既可能是权利主体自身得利益，也可能是为了与权利主体有关的他人的利益（如监护权）。
相应地，拥有权利的人，就是享有某种法律所保护之利益的人。
按照该种学说，有人认为，流浪乞讨者的利益在于乞讨能维持其生存，对很多乞讨者来说，这不是选择生活方式的问题，而是生存权的问题，不似选择染红头发还是黄头发的自由。
纵观学术界的利益说的各种版本，一种利益理论说，某一主体有权从对于义务的履行中获取利益。
另一种学说的标准叙述方式则为：
对某一主体的利益的保护或者增进，构成了向他人加诸义务的理据，而不论实际上是否真的加诸义务，只有如此，该主体方才有可能主张这一权利。
利益说最早见于英国法学家边沁的著述，德国法学家耶林从中获得启发，利益成了其学说中的核心概念，所谓“权利即是法律保护的利益”就出自耶林。
麦考密克主张“利益论”而反对哈特的“意志论”。
其主要论据为：
人们可以没有意志，但却享有权利，例如婴儿、精神病患者等。
较之意志论，利益说的优长在于，其纠正了意思说过于注重权利主体的主观意思的不足。
问题是，法律所保护的利益范围甚广，并不是每一种法律保护的利益都是权利。
利益说将重点完全放在法律所保护的“利益”，却忽略了利益享有人未必就是权利主体。
在公法的领域中，各种制度设计在突出保障人权这一根本宗旨以外，还强调保障那些一般性的、抽象的公共利益，例如警察法所保护的“公共安全与秩序”，环境法所保障的“无污染之生活环境”等。
这些制度的正常运作固然能惠泽广大人民，但是，这些保护规范的存在，并不当然自动地形成人民的某种“权利”。
在法学中，我们通常讲这些利益称之为“反射利益”。
不过在利益说中，很明显地是主张法律先于权利，权利是基于法律所产生的。
根据丹尼斯·
劳埃德的分析，意志说与利益说都同样面临理论难题。
现今人们对于动物生命和环境格外关注，于是属于动物、树木、贝壳等等的权利归属问题向意志论提出了诸多难题。
动物，且不说山顶，能够有什么意志呢？
事实上，利益论遭遇同样的理论困境。
动物或者树木能够从赋予它们的权利中获享“好处”吗？
至多，其它人，而非可能未必确定的权利享有者，认为树木确实，或者将会，从中、获得好处。
一种观点认为，将权利话语用于此处并不适合，不过是一种“夸张的修辞”。
的确，人类负有对于动物的责任，但是这并非等于赋予其权利。
一种更为准确的表述应当是，人类对于动物、树木的好还是坏的政策。
二者的特点还可以通过比较进一步得以阐明。
利益理论的一个特点在于，它包含了所有类型的权利（诸如健康、教育以及最低限度的收入等所谓的社会——经济权利）与“自由”。
相较之下，意志理论对于自由更加偏爱，而利益理论并未说明为什么权利首当锁定在“好处”或者“利益”。
一项规则，如果不曾赋予她/他权利，那么，该项规则便不能够增进某一主体的利益。
三、其他学说
（一）权力说
权利的法力说认为，权利是法律赋予特定人享有的一种用以享有或维护特定利益的力量或地位。
法力说最早由德国法学家梅克尔（Merkel）提出来，它强调了权利背后客观上所具有的法律上的强制力，一定程度上克服了自由说或意志说的主观主义的不足。
这种法律说在欧洲大陆民法学界比较流行，由于其妥当地调整了前两说的优缺点，目前几乎成为关于权利性质了解上的通说。
但是在权利学说中这种法力说往往与民法学中的认识又有些区别。
如霍菲尔德认为权利的其中一个含义就是“权力”。
特定法律关系的变更可能产生于：
（1）事后出现的、一个人（或人们）的意志所不能控制的某一或某组事实；
或者
（2）事后出现的、一个人（或人们）的意志所能控制的某一或某组事实。
在第二种情况下，可以说意志控制占主导地位的那个人（或那些人）便拥有问题所涉的实现法律关系的特定变化的（法律的）权力。
当X具有改变法律关系的能力时，例如，缔结一项契约或者遗嘱时，某一个特定人便具有某种权力。
权力通常存在于对于权利和特权的诉求之中：
财产的所有者对于财产具有产权，因而可以出卖之（这是一种严格意义上的权利、特权，以及，当然，权力的混合体）。
不过，权力也可能依附于其它种类的权利而存在，例如，受托人负有不将委托财产转移给他人的责任（因而，也就没有转移财产的特权或者权利诉求），如果买主未获告知并具诚信，则受托人有权力执行这一财产转移。
夏勇教授认为，权利包含着“权能”要素，它包括权威（power,authority）和能力（ability,capacity），权能首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的，其次才是从能力的意义上讲的。
然而，他们在强调权利所具有的法律上的力量这一点上仍与法力说之说法相近。
（二）要求说
要求说也可以称为主张说。
权利的要求说认为权利就是法律上正当有效的主张和要求。
我们可以从语言表达的角度详加分析，生活中如果有人说“X有一本书”，他只是在描述一个事实，这一陈述被称之为描述性的陈述；
而如果有人说“X对于R具有某项权利”则不然了，这是一句规范性陈述。
通常，只有援引规范时，才能确立起某一规范性陈述。
而且，“X对于R具有某项权利”这一规范性陈述句意味着，Y（或者每一个人）具有让X对R实现某种权利主张的责任，所以X对于Y得主张权利。
这一权利主张即为严格意义上的权利。
权利要求说的一个基本论点是，一种不能提出要求的利益就不可能是法律上可以实现的利益，一种不能提出有效要求的权利也不可能是获得法律有效保障的权利。
要求说认为任何权利都具有可要求性或可主张性。
对于像债权那样的对人权，权利人可以向具体义务人提出要求履行义务；
对于像物权、人身权那样的所谓对世权，权利的可主张性主要表现为权利人可以要求任何人都不得侵犯他的这种物权和人身权，而且也表现为在发生侵犯的场合可以向侵害人提出损害赔偿的要求。
由此可见，要求说重在强调权利与义务的相关性，指出有权利就必然存在一个权利可以具体指向的义务。
要求说可以以英国哲学家约翰·
密尔和美国当代法学家费因伯格为代表。
有疑问的是，在权利主张的意义上描述严格意义上的权利，但是主张本身并非广享共识或者条理井然的活动。
例如，某种权利即意味着某项权利主张，或者，意味着一种主张权利的权利吗？
另外，回到事案的讨论中，我们如果认为乞讨是一种权利，这种权利是相对于谁而言的呢？
换言之，这种权利该对谁主张？
（三）资格说
权利的资格说认为，权利就是资格，即权利就是去做、去要、去享有、去占据、去完成的一种资格。
在《战争与和平法》一书中，荷兰国际法学家格老秀斯提出，正义为一个人所具备的能够使他正当拥有某种东西或做某件事的道德资格，这也便成为了权利的现代含义。
它在当代也得到了一些哲学家和法学家的认同，如当代哲学家麦克罗斯基（Mackloskey）和米尔恩都反对权利的要求说而赞成资格说。
资格说强调了资格背后的规范性依据，并且提醒人们注意到，权利并不一定同义务和要求的特定指向相联系。
按照这种理解，法律权利就是意味着根据法律“可以”，而义务意味着根据法律“不可以”。
这些学说都从不同的侧面揭示了权利所具有的不同属性，但是又都并不能完全解释权利的所有现象，这也说明了权利概念本身是比较复杂的。
由于存在上述不同的权利学说，所以人们对于权利的定义也五花八门。
其实，除了上面的学说以外，还存在所谓的“可能说”、“规范说”等主张。
本书在这里只采用国内比较流行的、由张文显教授所提出的权利和义务定义：
所谓权利就是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
第二节权利的分类
人们经常以权利语言来讨论法律规则，例如房东对房客的权利，房客对房东的权利；
孩子对父母的权利，父母对孩子的权利；
某人对当铺老板、雇主、债权人、托管人的权利以及反过来这些人对此人的权利。
然而，权利的现象远不止于此，为了加深对权利的理解、准确地分析纷杂的权利现象，下面我们介绍几种权利分类。
一、根据权利所依据的规范的种类可以分为公权利与私权利
公权是指基于公法关系所产生的权利。
在公法关系上，国家不一定是单向地依权力去命令特定或不特定的主体，反而，在许多场合下，国家负担义务尊重与保护公民的自由。
根据中华人民共和国宪法的规定，公民的公权利主要有：
平等权、言论自由、选举权等等。
另外，其实公权的种类非常纷杂，几乎制定一个公法，就会连带地创设许多公权利。
但是，即便如此，宪法上的基本权利却是具有相对的稳定性，因为它们是已经被典型化、类型化了的权利。
私权则是基于私法关系所产生的权利。
大致可以分为“财产权”与“非财产权”。
而财产权又可以区分为债权、物权以及知识产权。
至于非财产权则有人格权、身体权、身份权（基于一定身份关系所产生，如继承权、父母对子女的惩戒权等）。
人们确实经常谈他们对其他人的权利，权利也可以人们用来指那些通过或针对某公共权威提出的要求。
公法权利与私法权利具有各自的特殊性。
一般而言，公法上的权利有两点和私法上的权利不同：
一是公法上的权利，法律上不能以舍弃为原则；
二是法律规定公法上的权利不能转移于他人，对其转移加以限制。
相反，私法上的权利，原则上是单以权利者本身的利益为目的的；
即使该权利消灭，也无害于公益或者他人的利益，所以除法律有特别规定外，以权利主体能任意处分为原则。
同时，私法上的权利一般都以经济的价值给付为内容，而这种经济的价值给付，无论对何人行使，除亲属法和继承法上的权利外，普遍可以转移为原则。
二、就权利的作用区分：
支配权、请求权、形成权、抗辩权
权利要求的语言经常是冷冰冰，常一种正式、合法的进攻性的方式起作用。
就权利的作用方式加以分类，不但是一种最常见的区分方法，而且对于了解权利的性质也具有基本的重要性。
通常从功能的角度出发，我们可以将权利分为支配权、请求权、形成权、抗辩权等。
（一）支配权
支配权是指直接支配权利之客体，并因之得以对抗所有其它非权利人的权利。
最常被提出作为实例的支配权，有基于人格或基于身份的支配权，如人格权、姓名等；
对于物的支配权，如所有权等；
以及对于其它法益的支配权，如著作权、商标权等。
但是支配权并不限于以上所举之各种私法上的权利，例如，宪法上有关公法主体的权利规定。
一般而言，支配权是常态下的权利，如若遭遇纠纷，其往往也表现于由其所引申的请求权。
（二）请求权
请求权是一种指向他人的权利，其特点在于其权利的行使总是牵涉到其它人的行为。
请求权在很多场合基于债的关系产生，但是也会基于物权会产生请求权，如所有物返还请求权。
另外，基于身份关系同样会产生身份法上的请求权，如配偶请求履行同居的义务。
同样，在公法规范之中也设定了各种各样、为数众多的请求权。
请求权是指要求其它人作为或不作为某种行为的权利。
例如，在请求积极的作为方面，当住居遭到盗窃入侵的时候，住宅的主人可以向警方提出请求，要求遣派人员到场进行对窃盗的逮捕或驱离。
在请求消极的不作为方面，我们可以基本权利为例。
在宪法学上，基本权利的典型意义就是一种防御性权。
具体而言，公民有权要求国家非以法律的规定，不得妨碍其自由表达意见；
无法律的授权，不得将人民的财产加以拆迁；
非以法定程序，不得任意进入其住宅进行搜索。
众所周知，社会福利权方面的法律规范主要功能在于资源分配，往往不具备司法可适用性。
在社会福利方面，受益人尽管可以请求国家提供相应的福利保障，但是这种典型的公法上的请求权往往不能够寻求司法救济。
（三）形成权
形成权是指在法律关系中，权利人单方的意思表示，而能直接创设、改变、或者消灭某一个法律关系的权利。
例如在民法中，于选择之债的情况下，债务人的选择权，或于债务人给付迟延时，债权人的契约解除权。
形成权在未行使前，对原法律关系不发生任何影响，但是一经行使，具体的权利义务即随之发生变更。
形成权与请求权的一个大区别点，在于其并无与之相对应的义务。
因此，形成权并不得单独让与之，也不会被侵害。
其实形成权在这个意义上也可以说是一种“能改变权利的权利”，或说是一种“法律上之能”，在这个意义上，形成权只是一种附属权。
（四）抗辩权
抗辩权是指妨碍他人行使请求权的一种对抗权，是对抗请求权的一种相对权利。
抗辩权必须经由权利人的行使，才能对原法律关系与以影响。
抗辩权是以妨碍他人行使权利，尤其是请求权，为其内容。
因此，抗辩权可以被了解为请求权的相对权。
抗辩权又可以区分为一时的抗辩权，此种抗辩权能一时地阻止他人行使其请求权，例如同时履行抗辩；
以及永久的抗辩权，可以使他人的请求权永久地归于消灭，例如消灭时效完成之抗辩权。
另外有诉讼法之抗辩。
诉讼法上之抗辩可包括程序法上的抗辩及实体法上的抗辩。
前者为诉讼进行中所采取的攻防手段；
后者则包括了所有的抗辩权。
三、根据权利所对抗的范围，我们可以将权利区分为对世权与对人权
对世权利也可以称为“绝对权利”。
对世权利主要是指不存在特定义务人的权利，有的人都负有不得侵犯其所有权的义务。
此种权利可对抗一般不特定的任何人，例如所有权、人身权等权利，其保障通常只需其它任何人不进行侵害就可以了，无需有特定义务人通过积极的行为来配合。
对人权利也可以称为“相对权利”。
因为所而对人权则是相对权，是只能对抗特定相对人的权利，如债权。
对人权利是具有特定义务主体的权利，只有特定主体履行特定的义务，权利才能得到有效的保障。
四、从权利背后的规范形态是道德、法律还是习俗这一角度，我们可以将权利划分为道德权利、法律权利与习俗权利。
这是关于所有规范类型的权利的分类，由于这种分类经常被有关的法学著作和学者提及，我们也有必要熟悉这种分类。
权利是一种正当的、有效的要求、自由或利益，权利背后必然有一个保证它们是“正当的”、“有效的”或“应当的”规范存在，如果这种规范是道德，那么就存在相应的道德权利，如果是法律则就是法律权利，如果是习俗，那么就是习俗权利。
（一）道德权利就是根据道德规范可以提出的主张、可以进行的行为。
其实，我们通常认为道德一般很少讲权利。
道德权利如何实现也是个问题。
某市总工会、市女企业家协会联合举行的第九次“金秋助学”活动中，主办方宣布：
5名贫困大学生被取消继续受助的资格。
原因是，这5名受助大学生受助一年多，没有主动给资助者打过一次电话、写过一封信，更没有一句感谢的话，其冷漠逐渐让资助者寒心。
受助者学生在依然贫困的情况下，因为没有感谢资助者而被剥夺受资助的资格，是否可以提出异议，进而主张在现代社会中贫困者有权要求提供物质帮助权利？
如果受助者确实享有受资助的权利，应该怎样看待这种权利？
对于我们的日常道德而言，知恩图报这也是一个常识，但是也不能以强制方式来实现道德权利。
还需要指出的是，现在人们使用“道德权利”这个词时所指的道德已经远远超出了日常的伦理道德的范围，已经包括了政治道德的广泛领域；
在政治学和法学中，人们经常提及“人作为人应该有的权利”，并把它理解为人权的内涵。
从一定意义上来说，权利是对一种好处的要求，而且在道德上这种好处的供应是无限的。
比如，法律没有对选民人数规定限额，如果更多人满年龄并登记，更多人可以参加选举。
政府可以无限制地发选票，需要时就多印些。
当然，这是权利主观性的一面。
事实上，法律制度内没有免费的好处，一切有价值的东西都是有限供应的。
（二）法律权利就是在现行法律中明文规定或隐含地确认和保护的权利。
这种权利一般都可以在国家实定法中找到，或者从现有法律规范或法律精神中推论出来。
原则上只要法律没有禁止性规定，一般都可以推定公民法律权利的存在。
但是对于国家机关的权利一般仅限于法律的明确规定，之所以要如此严格地限制这种权利推定，主要是为了保证法的稳定性和可预测性。
法律权利很多是由道德权利转化而来的。
例如，地震灾害期间，某开发公司公开举行为地震赈灾捐款仪式后又撤销捐款，使50万捐款成为空头支票。
显然，该公司的捐款具有救灾这种社会公益的性质，属于无法撤销行为。
该公司的撤销理由是，公司财务出现危机，无法兑现50万元捐款。
对此，受捐助方有保留追究该公司承担法律责任的权利。
依我国《合同法》第186条规定，非现实赠与的赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾，扶贫等社会公益，道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同除外。
受赠方获得捐款的权利已经从一般的道德权利转化成为法律权利。
（三）习俗的权利就是根据当地的风俗习惯所享有的权利。
如果从广义上说，习俗也可以说是道德规范的一部分，许多时候习俗和道德规范也很难区分，但是就规范性而言，习俗的规范性要比道德规范要弱一些，不过由于习俗行为具有广泛的实践性，因此习俗权利有时也更加根深蒂固。
习俗权利也是广泛存在的，例如，根据农村的婚姻习俗，女方有收取男方彩礼的习俗权利。
五、根据权利是理想的还是现实这一标准，我们可以将它们划分为应有权利与实有权利，或者说应然权利与实然权利。
“应然”与“实然”，有时也被表述为“当为”与“实存”，是法哲学中经常用来表示理想和现实区别的一对范畴。
应然表示“理想的”、“应该的”意思，而实然表示“现实的”、“实际的”意思。
相应地，应然（应有）的权利就是人们认为应该享有的权利，而实然的（实有）的权利表示人们实际上享有的权利。
应然的权利体现了人们对现在还不存在或还没有实现的权利的期待。
通过应然权利和实然权利的对比分析，便于人们发现现有社会制度的不足，从而为应然权利的实现而努力。
例如，人们对人权的理解就是从应然权利的角度来看待它的：
人权被宣布为一切人只要是人都拥有的权利，可以说它集中体现了人们对应然权利的期待。
应然的权利与实然的权利都是从理想和现实对比的角度进行划分的，因此就必然存在一个从应然权利到实然权利转化的问题。
例如，人们将仅限于观念形态的男女平等权规定为一种法律权利是一个从应然权利到实然权利的飞跃，但是，从法律上规定的男女平等权到在日常生活中全面实现男女的平等又还需要做很多努力。
由此可见，应然权利和实然权利的划分是相对的，法律权利与纯粹观念形态的道德权利相比是一种实然权利，但是如果与现实生活中人们实际享有的权利相比又是一种应然权利。
六、根据权利重要程度，我们可以把权利划分为基本权利与普通权利。
一般认为，有些权利在所有的权利体系中处于更为重要的地位，属于根本的权利，这些权利就构成所谓的基本权利。
很多国家的宪法都列举了各种权利，这些权利通常被称之为基本权利。
我国采取列举式的方式设定了公民基本权利，具体范围包括：
平等权、选举权与被选举权、人身自由、宗教信仰自由、文化教育权利、社会经济权利、监督权与请求权、特定主体权利以及言论、出版、集会、游行、结社、示威自由。
而其它法律确认的权利相对就要不重要一些，则交由普通法律保护。
但是这只能说是一种大致的划分，实际上我们对某一权利是否是属于基本权利并不能仅仅根据宪法是否作了规定来进行判断。
例如宪法对公民获得公平审判权、知情权、隐私权等并没有直接的规定，但是，如果以此就否认这些权利是基本的权利，并进而认为这些权利不如宪法规定的其它权利重要，这似乎也很难成立。
并且宪法中的公民权利也并不都在第二章中进行规定，第一章“总纲”中规定的公民的财产权（虽然规定得很不充分），第三章“国家机构”规定的刑事被告的辩护权，我们也很难否认这些权利的基本性。
因此，基本权利与普通权利分类只有在非常笼统的层次上才可能有效。
七、根据前后两个权利或义务之间的因果关系可以划分为原有权利和义务与救济性权利和义务。
原有权利又称为“第一性权利”，它是和救济性权利（又称为“第二性权利”或“制裁性权利”）相对而言的，它们之间存在这样一种因果关系，即后者是在前者受到侵害或受到违反时为了补救前者而产生的权利。
例如，如果公民的财产权受到侵犯，那么就产生受害人向侵害人的损害赔偿请求权，如果侵害人拒绝赔偿，那么公民就有向人民法院起诉的权利。
在这里，公民的财产权相对于损害赔偿请求权就是原有权利，而损害赔偿请求权就是救济性权利；
损害赔偿权相对于公民的诉权是原有权利，而公民的诉权则是救济性权利。
由此可见救济性权利既可能是实体性权利也可能是程序性权利，并且原有权利与救济性权利也是相对而言的，某一权利在一种的权利关系中是原有权利但在另外一种关系中却可能是救济性权利。
除了上面的权利和义务的分类以外，还有其它一些常见的分类，如根据权利来源于实体法还是程序法可以划分为实体性权利与程序性权利；
根据权利来源于公法还是私法可以划分为公法权利与私法权利，等等。
第三节义务的概念
事案：
广州地区绿化委员会发布通告，即日起安排2008年度广州地区单位和个人的全民义务植树任务，适龄公民应以无报酬完成一定劳动量的整地、育苗、种树、管护等绿化任务的方式履行植树义务，确实不能参加义务植树劳动的，应缴纳每人每年10元的绿化费。
通告中说，根据广东省人大常委会颁布实施的《广东省全民义务植树条例》和广州市人民政府颁布的《广州地区开展全民义务植树运动的实施办法》，广州地区绿化委员会自公告之日起安排本年度广州地区单位和个人的全民义务植树任务。
单位或个人按通知要求可选择参加劳动或以缴纳绿化费方式履行，确实不能参加义务植
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