行政许可审查中自由裁量权的规制Word文件下载.docx
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行政许可;
审查;
自由裁量权;
规制;
策略
OntheRegulationofDiscretionintheReviewofAdministrativeLicensing
Abstract
Thecharacteristicofmodernadministrationisthattheadministrativedepartmenthasastrongpowerofdiscretion,whichmakestheexecutivepowerexpandrapidly,anditgivesthegovernmentdiscretiontoimprovetheadministrativeefficiency.Butinordertopreventtheabuseofdiscretion,torealizetheadministrativeruleoflaw,wemustregulatetheexerciseofthisright,soastoavoidthenegativeimpactofitsabuse.
Inthispaper,theauthordiscussesthebackground,currentsituationandsignificanceoftheresearch.Inthefullunderstandingofthebasis,Analysisthepresentsituationoftheadministrativelicensefreediscretionrightandexistingproblems,mainlythefuzzinessoflegalsystem,lackofeffectivesupervisionsystem,toestablishadministrativelicenseexaminationevaluationsystem.CombinedwiththeexperienceandEnlightenmentofforeigncountries,thecombinationofexternalsupervisionandinternalsupervisioncanberealized,whichcanbetterrealizetheregulationofadministrativelicensingdiscretion.Fromthelegalsystem,supervisionsystem,evaluationandreviewstandardsandthedevelopmentoftheimplementationofstandards.Thefouraspectsoftheadministrativelicensingdiscretiontoregulate,inordertoeffectivelyprotectthelegitimaterightsandinterestsoftheadministrativecounterpartandregulatethegovernmentdepartmentsaccordingtolaw.
Keywords:
AdministrativeLicense;
Review;
Discretion;
RulesandRegulations;
Strategy
目录
摘要I
AbstractII
第一章绪论1
1.1研究背景及意义1
1.2国内外研究现状2
1.3研究方法及内容3
1.4研究思路及创新
3
第二章行政许可审查中自由裁量权概述5
2.1行政许可审查自由裁量权的含义及特点5
2.2行政许可审查中自由裁量权的相关依据6
2.3行政许可审查中自由裁量权的作用6
第三章行政许可审查中自由裁量权运用现状及问题8
3.1行政许可审查中自由裁量权运用现状8
3.2行政许可审查中自由裁量权存在的问题9
3.2.1法律制度的模糊性9
3.2.2缺乏有效的行政监督体系11
3.2.3未能建立起行政许可审查的评价标准12
第四章国外规制行政许可审查自由裁量权的经验与启示13
4.1美国规制行政许可审查自由裁量权的经验13
4.1.1主体道德素质规制13
4.1.2责任连坐制度规制13
4.2英国规制行政许可审查自由裁量权的经验13
4.2.1行政主体道德素质规制13
4.2.2行政执法责任制度规制14
4.3德国规制行政许可审查自由裁量权的经验14
4.4国外规制行政许可审查自由裁量权的启示14
4.4.1加强行政执法主体法律责任的立法14
4.4.2制定明确具体的行政部门裁量标准15
第五章行政许可审查中自由裁量权的规制策略16
5.1明确立法中对行政许可审查自由裁量权的规定16
5.2构建行政许可审查自由裁量权的监督体系17
5.3明确司法规制自由裁量权的具体标准18
5.4制定行政许可审查自由裁量权的实施标准19
第六章结语20
参考文献22
致谢23
第一章绪论
行政许可审查中，行政机关享有的自由裁量权使得许可审查的公平公正性经常被质疑，在其运行过程当中不可避免地会产生两方面的作用，一是推动作用，有利于提高行政效率，实现国家职能，满足公众需求；
二是消极作用，有可能给行政相对人带来利益的损失，削减政府行政的威信力。
这两方面作用极大地影响到行政许可审查的效率及其公正性。
对于行政许可审查中的自由裁量权，国内外学者对该领域开展了相应的理论研究，对于规制行政许可审查中的自由裁量权起到了积极的推动作用。
1.1研究背景及意义
行政许可审查中自由裁量权的存在也是法律确定性原则和灵活性原则的体现。
当代法治国家中，权利的运行必然要受一定机制的制约，行政许可自由裁量权的运用也不例外，当前面临的一大难题是如何制约行政许可审查中的自由裁量权使其与法制的目标和价值相符合。
社会的复杂化和多元化趋势，政府行政的权利也深入民众，机关职能的多元和广泛，政府只有通过灵活行政才能够应对各类复杂事务。
各国学者对规制行政许可自由裁量权的认识，也可谓各具特色，诸如英国学者威廉•韦德认为行政许可自由裁量权为行政机关非法行政提供了很大的空间，针对其中存在的问题，需要对行政自由裁量权进行规制，要求行政裁量权中的行政行为要做到正义、公正、正确、公平以及合理。
[1]德国学者哈特穆特•毛雷尔认为行政许可自由裁量是指行政机关处理同一事实要件时可以选取不同的解决方式，具体情形有两种：
一是行政机关决议是否采纳某个法定措施，谓之决定裁量；
二是在各种不同的法定措施中，行政机关依据案件的具体情形进行选择，谓之选择裁量。
[2]与此同时，在改进行政许可审查中自由裁量权方面，需要采取合法性原则与比例原则，确保行政裁量权的合法合理性。
还需要提供相应的保障措施，包括观念保障、程序保障以及机制保障。
[3]司法审查制度在近现代国家也得到普遍认可，对行政许可审查中的自由裁量权的研究正是基于以上背景。
任何权利都可能被滥用，行政许可审查中的自由裁量权亦是如此，其被滥用的情形下，易造成极大的负面影响，如下几点：
首先，侵害行政相对人的合法权益。
人们通常会受社会传统文化的影响
，当受到不公正待遇时，特别是与政府之间产生矛盾时，出于对权威的恐惧而一味的忍让和退步，不只是自己的尊严和权利得不到捍卫，还会造成执法者认识不到自己在执法过程中存在的错误。
其次，容易滋生腐败。
权利可以被看成存在于人或个人的身上，第二种形式不存在于个人的身上，它或许存在于此人所占据的职务中，因而法律赋予执法者相应的权利却不加制约，就不可避免地会有腐化的倾向。
自由裁量权的选择性和灵活性也让徇私枉法者有机可乘，而法律法规在这一方面的约束力有限，自由裁量权总是趋于滥用。
最后，助长特权思想。
行政人员的行政行为往往代表着国家的行为，法律赋予自由裁量权空间过大，必然会助长行政人员的特权思想，也会出现所谓的执法违法、有法不依的现象。
我国的社会历史背景使得法律工具论和法律虚无主义一度盛行，执法者缺乏对法律应有的尊重，在社会利益，集体利益以及个人利益的驱动下，执法不严、态度不端的现象十分严重。
在现实中主要表现为滥用职权、权钱交易、行贿受贿、不尊重公民基本权利的保护。
这种违法行为使得公众对执法人员失去信心，政府在公民心中的地位大打折扣，法律的权威遭到质疑。
可见，在法律制度还存有漏洞和缺陷的当代社会，对行政许可自由裁量权进行深入研究具有极其重要的现实意义。
1.2国内外研究现状
国内很多学者对我国行政许可自由裁量权进行了深入的分析与问题探究，这些研究成果大体可分为行政许可自由裁量权的必要性，存在的问题以及改进措施。
姜明安在其研究理论中指出，行政许可审查中自由裁量权是一种手段和工具，法律赋予行政执法者这种手段和工具是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。
这种自由裁量权的运用，既可以为善，执法者可运用裁量权实现法定的行政目标，追求实质正义。
同样，执法者同样可以利用法律赋予其裁量空间为自己滥权、偏私服务。
[4]
行政许可自由裁量权是指尽管在行使具体的行政权力方面受到法律羁束，但是在行政权力的行使时间、方式或范围等方面则有着较大的自由裁量权，这还是导致行政自由裁量权不断增大的重要影响因素。
行政许可作为一种初始性权利，是国家对社会资源进行分配的必要工具，而行政机关拥有很大的自由裁量权，既是许可标准的制定者又是相对人是否符合标准的裁判者，如果不能够有效规制自由裁量权，其产生的后果是难以想象的。
[5]在行政法发达的西方国家中，行政许可自由裁量权已被认定为现代行政权力不可或缺的重要组成部分，行政法被裁量的术语统治着，而且一旦这种裁量权难以得到监管的条件下，将会引发行政行为活动的泛滥。
[6]《英国对行政酌处权的司法监督》中指出：
政治权力若不加以制约，则会成为最具动力的、最肆无忌惮的力量，而且滥用这种权力，其危险性是不可估量的。
[7]旨在说明行政许可自由裁量权为行政主体开展行政执法提供了依据，但是如果在行政执法过程中不能够合理利用行政自由裁量权，将会给社会的发展造成影响，给人们的利益造成侵害。
以上论述是国外行政法学者对于行政许可自由裁量权的观点和认知。
1.3研究方法及内容
笔者通过调查文献来获得有效的资料，研究发现国内关于规制行政许可自由裁量权的研究文献数量多且内容也相当丰富，但相比较国外的研究成果仍然存在不完善之处。
通过中国知网中国期刊全文数据库，搜索到题名中含有行政许可自由裁量权规制字样的文章共计169篇，其中各类期刊发表论文80篇，硕博士论文42篇，报纸上报道类文章26篇，各类会议上12篇。
从其发表年份看，2007年至今的文章112篇，可以见得行政许可自由裁量权的规制也在近几年得到普遍的关注度，通过文献也了解到行政许可自由裁量权发展的历史和研究现状，对此类问题的全貌有了深刻的认识。
结合《行政许可法》的内容，对行政许可自由裁量权存在的现实性、滥用的危害性、控制的必要性进行分析，紧接着针对我国行政许可自由裁量权规制的立法现状提出明确立法规定、构建监督体系、制定实施标准等规制策，以期达到法治的效果。
创新之处：
当前立法背景下，为顺应形势发展，完善目前的司法审查制度也是非常有必要的。
为此，笔者进行以下梳理：
第一，结合文献，梳理了目前学者对行政许可的定义，阐述笔者对行政许可审查自由裁量权的新定义。
剖析其存在的必要性、合理性，对其存在的问题作了分析，提出新的规制意见。
第二，完善司法审查制度。
首先要扩大法律对行政许可自由裁量权审查的范围，不仅行政许可行为中出现显失公正要受到司法审查。
同时，具体行政行为的合理性可以审查，个案触及到的抽象行政行为的合理性，法院也可对其进行司法审查。
二是在即将制定的行政程序法典中，对行政许可审查自由裁量权的范围进行界定以及明确自由裁量权的规则也要予以重视。
第三，尝试建立具体的行政许可评价制度。
社会对同一事物的评价会随市场经济的发展和社会观念的进步而不断变化，在不同时期会产生不同的标准，因而对行政许可自由裁量权的评价要适时、准确、公平、公正。
第二章行政许可审查中自由裁量权概述
2.1行政许可审查自由裁量权的含义及特点
《行政许可法》第一条规定：
“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。
”第二条规定：
“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
”
一般认为行政许可具有如下特点：
第一，行政许可是依法申请的行政行为。
颁发许可证或者执照的前提是行政相对人的申请，它不会因相对人从事某种活动主动给相对人颁发许可。
第二，行政许可必须依法审查。
符合法定程序，通过审查，才能得到许可，而这个审查结果也具有不确定性。
第三，行政许可是一种授益性行政行为。
与行政征收和行政处罚相比，行政许可是一种准予当事人从事某种活动，赋予相对人资格和权利的行为，而行政处罚和征收则是根据法律法规对相对人的合法权益进行剥夺和限制的行为。
行政许可自由裁量权的特征主要体现在两个方面。
首先，由于行政机关承担的责任日益繁杂，处理事务的标准参差不齐，采取全面禁止或者全面开放的单一形式对行政相对人进行调整控制是不可取的。
例如，行医行业存在某些医生医术不精明，道德素养低，政府不能因其不合格而全面禁止该行业，当然也不能因为个别医生医术精明、服务良好而全面开放这一行业。
科学的做法是规定可行的许可条件、制定统一的标准，允许符合最低条件的医生从事该行业，且保证适格医务人员提供积极高效的服务。
规定许可条件、制定统一标准、审查是否适格以及决定是否发放许可等行政行为关系到自由裁量的问题。
其次，法律极少涉及具体的行为标准和实施条件，只确定一般的原则，立法机关通常把标准的制定权及判断适用权给予行政机关，让行政机关规定许可范围、制定具体条件及发放许可证等事项。
2.2行政许可审查中自由裁量权的相关依据
十八届中央委员会第四次全体会议讨论了全面推进依法治国若干重大问题，而依法治国在很大程度上依靠于行政主体的依法行政。
据统计，国家颁布的法律法规中大部分都需要行政机关来行使，行政机关实际权力大、机构多、职员多，依法行政是建立法治国家的关键所在。
《行政许可法》中的大多数规定都由行政机关根据实际面对的情况制定规则，这些规则的效力显然不利于外部监督，各个层级制定的规则不一，缺乏统一性。
按照严格的法治理念，在法治社会中，个体受且只受事先公布的法律和原则的支配，而公共权力必须受到事先制定和公布的法律规则的约束，只有这样才有个人自由，即行政主体无自由裁量权。
在实践过程中，由于行政许可自由裁量权广泛存在并渗透于各个环节，因此对自由裁量权广泛存在的事实和意义的追问会影响对依法行政的重新熟悉。
自由裁量权发轫于法律的终止之事实，也进一步阐述了对自由裁量权规制的重要性。
2.3行政许可审查中自由裁量权的作用
第一，弥补法律规定的不足。
行政制度中，法律规定允许行政人员在具体行政实践中发挥一定的主观能动性和创造性，根据自己的判断以期达到最佳的效果。
行政许可审查中自由裁量权也具有多方面的影响，其积极影响在于既能适应行政权不断扩张的需要也能适应行政管理活动的特殊性和灵活性的原则要求，可以有效地弥补法律规定的局限性。
[8]因此这种正常的自由裁量权是法律赋予执法人员的，它与法律不冲突，是互补关系。
。
第二，提高行政效率的需求。
社会复杂多变，法律也不能尽善尽美，行政主体要有一定的自由裁量权才能够审时度势，灵活机动，因人因事提高行政效率。
行政许可审查中自由裁量权是提高行政效率的目标和要求，效率与公正一样，是现代行政的重要特征和生命基础，是现代行政所追求的主要目标之一。
行政裁量权可以大幅度节约立法成本，提高行政效率，同时裁量权的合理行使也提高了行政执行效率。
[9]
第三，弥补立法缺陷的需求。
立法者对于未来的预测是有限制的，因而法律规则也事无巨细，只有赋予行政机关一定的自由裁量权，才能应对行政事务的复杂性。
立法机关的程序有时也太过于严格，使得社会的灵活性与法律的稳定性之间产生冲突与矛盾，自由裁量权给予了行政主体极大的发挥空间，缓和社会与法律之间这一矛盾，也弥补了立法中存在的缺陷。
第三章行政许可审查中自由裁量权运用现状及问题
3.1行政许可审查中自由裁量权运用现状
行政许可审查中自由裁量权存在以下问题：
启动期限尚不明确、社会控制机制不健全、弱化了行政机关功能。
[10]以环境行政许可为例，环境许可通常有地域性和空间性，加之环境行政许可具有利益权衡之特色，因而在环境行政许可实施上，立法者往往赋予许可机关以广泛裁量权，目的是实现环境管制的因地制宜。
[11]环境许可项目设定的滞后性、项目之间的冲突性以及许可的不明确是我国环境许可的突出问题。
许多地方政府环境项目的许可往往采取统一办理的方式，虽然符合了许可法的规定，但是这种方法不仅不能提高行政效率，反而不利于环境项目的实施，甚至于其滞后性会给生态环境造成严重的威胁。
在实践中，其负面效应体现在干扰市场机制，诱发行政部门腐败等问题。
因此，规范政府部门工作人员的行政许可权限，限制权力，避免过多干预，明确其职责，践行服务于民的规制策略不可或缺。
再譬如，律师执业资格的取得背后就存在着许可审查。
截至2014年12月，全国执业律师共27.1万多人，其中，专职律师24.4万人，法律援助律师5900多人，其他为兼职律师和公司律师。
律师资格的取得，就是行政许可中的资格许可，审查过程中也有自由裁量权的运用。
律师执业资格的取得大体分为两种：
一是审核授予律师资格，二是考试授予律师资格。
我国目前需参加全国统一组织的执业资格考试方可从事该领域，在专业性质很强的法律行业，政府作为第三方介入，考取法律职业资格证后，在律师事务所实习满一年才可申请律师执业证书，使得资格证的取得具有一定的公信力。
但政府介入职业资格的认定是否存在公平性问题，也引起公众的质疑。
现有的律师执业资格考核制度存在过程不透明，程序不公正等问题。
一方面，缺少监控环节，缺乏控制措施。
我国律师法规定取得执业证须在律师事务所实习一年后，而实习的具体内容法律没有明确规定。
行政机关在授予执业证时无法考察申请者是否存在只是在事务所挂名而实际没有实习的情况。
同时，考核者存在较大的自由裁量权，无法控制考核者，也没有具体的考核标准。
另外，政府机关有无权利介入执业资格认定也存在争议。
在国外，律师执业证书的取得过程相当严格，且律师协会的监督作用相当突出，美国的律师要先通过州律师的资格考试，律师协会对申请人的道德素质和精神状态考核合格后，由最高法院颁发执业证。
我国的许可授予存在强制性和排他性，这样反倒不利于律师行业整体素质的提高。
因此，在律师执业证书的取得过程中，对政府自由裁量权的规制也必不可少。
《行政许可法》在实施过程中，难免会遇到许可法没有设定的法律行政许可，也就是说现行的《行政许可法》还存在规定具体事项上不全面的问题。
例如，最高人民法院发布的第五号指导性案例中,福建鲁潍盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州盐务管理局盐业行政处罚案中，苏州市盐务管理局作为苏州市政府盐业主管行政部门，有权对苏州市范围内盐业进行管理，其中也包括工业盐的管理，具备主体资格。
而苏州盐务局在处理盐业违法案件时，根据案件具体情况自行对盐业管理的法律、行政法规设定工业盐准运证的行政许可。
对此，法律上有规定，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。
根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已有的法律法规的前提下，各地政府在制定新的规章时，不能另加设定新的许可制度，可以在法律、行政法规设定的行政许可项目范围内对实施该行政许可作出具体规定。
因此，地方政府对法律法规的解释有很大的自由裁量空间，自由裁量权的运用还是存在很大地随意性。
3.2行政许可审查中自由裁量权存在的问题
3.2.1法律制度的模糊性
实际的行政许可审查中，还存在着未能对行政许可的涵义、范围与类型进行清晰的界定；
没能从立法上完全理清行政审批与行政许可之间的区别和联系。
政府对资源及生产经营领域的垄断并没有真正被打破、政府的管理职能并没有实现根本性的转变、行政审批权力与审批利益的结合日趋紧密。
[12]因此，在立法上存在模糊性，这也给自由裁量权的滥用提供契机。
首先，行政许可的创设权和规定权没有统一的标准。
行政机关行使自由裁量权不仅得不到限制，反而其权限不断扩大，这就出现了行政许可权利不当扩大化的现象，在实践中表现为各个行政许可部门标准不一，给行政相对人带来混乱。
在国外，大都是由议会进行法律设定。
如，美国的行政机关只能在法律范围内对具体事务做出规定，而不能设立行政许可制度，许可制度的设定权只有联邦和议会享有。
考虑到我国目前的国情和立法现状，单一的依靠全国人民代表大会和常务委员会对行政许可制度进行立法规定，显然不能满足客观需要。
在此背景下，允许国务院和一些较高级别的行政机关设定许可制度是可行的，但要对其严加规范。
可以借鉴行政处罚法的规定，对许可设定权作一定划分。
如，法律可以根据需求享有一定形式许可的创设权。
其次是行政许可的范围不明确。
法律应明确规定在哪些范围内设定和实施许可。
国家对公民进行行政许可的目的是为了进行公共治理，维护国家利益和公共利益。
因此，根据公共利益需求原则，是指在不妨碍国家和社会公共利益以及安全领域的情况下，无需对权利的行使设定新的条件，也无需经过许可。
但是要考虑公权与私权的平衡，公共利益和个人利益相协调，国家不能只满足公共利益需求，而任意对公民的权利和自由进行限制。
在实施行政许可过程中，行政主体必须严格实施许可，不得对任何事项进行许可活动，只能对法律明文规定的许可事项实施许可。
换个角度说，与许可权的设定一致，即行政主体没有法律规定的依据，无权自由设定行政许可。
第三是有关行政许可的条件和标准。
行政许可过程的一个重要环节是审查过程，即行政主体根据行政相对人提出申请所上交的材料，审查是否符合许可的条件。
因此，条件设定是审查的前提，行政许可中自由裁量权的本质就是行政主体在法律没有具体规
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