司法考试民事诉讼法彩色笔记Word下载.docx
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（1）、基层人民法院（包括派出法庭）
（2）、审理一审民事案件的时候
（3）、可以用简易程序和独任制
注意：
公示催告程序中，在公告审理阶段由审判员独任审理，但在除权判决阶段应当由合议庭审理。
②合议庭的组成：
（1）、人民陪审员的地位——人民陪审员只能参加一审的审理（但不要求是基层）
也不可以参加特别程序中的合议庭。
（2）、程序只能参加一次——发回重审和再审的案件须另行组成合议庭
2、回避——《民诉法》第45条：
①回避的范围
适用回避的：
审判人员（审判员和陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人
不适用回避的：
A、证人（有两个特性：
不可替代性和优先适用性）；
B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、院长）
②回避的法定原因——《民诉法》第45条（注意对比《仲裁法》＃34）
（1）当事人、诉讼代理人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女——直系三代旁系一代）
（2）与本案有利害关系
（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的
③申请回避：
申请回避的时间：
开庭审理前或开庭审理时；
例外：
开庭审理后，辩论终结前（回避事由在开庭审理后才知道的，这时应该自行回避）
④申请回避的效果：
（1）被申请回避的人员应当暂停工作（但案件需要采取紧急措施的除外）
（2）作出回避决定以后诉讼程序继续进行；
注意区别：
在仲裁中因回避而更换仲裁员的，已经进行的程序可以依当事人的申请或
者仲裁庭的决定重新进行，当然也可以不重新进行。
（3）回避的决定是可以复议一次（复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作）
（4）违反回避制度要发回重审（民诉意见第181条）
⑥回避的决定权——《民事诉讼法》第47条
（1）院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定
（2）审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定
（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定
3、两审终审
特别程序、三大非讼程序（督促程序、公示催告、企业法人破产程序）、最高法院的一审案件。
《婚姻法解释一》第九条 人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；
有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。
（不是离婚）
涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。
调解达成协议的，另行制作调解书。
对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。
4、公开审判――含义：
指诉讼过程（开庭）要公开
注意：
评议绝对不公开；
宣判绝对要公开
——例外：
《民诉法》第120条
①（法院依职权）一律不公开：
国家秘密、个人隐私
②（当事人申请）可以不公开：
离婚、商业秘密的
专利侵权案件绝对要公开审理（公开换来垄断），专利不是商业秘密。
离婚案件在民诉中认为不属于个人隐私，因此是可以不公开。
★对比联系：
证据规定＃48——质证不公开
涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得
在开庭时公开质证。
以后在民诉复习中对于人民法院的行为都要考虑是依职权还是依申请：
①调查收集证据要看依职权还是依申请――原则依申请，例外依职权（涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项）
②财产保全是依职权还是依申请——诉前依申请；
诉中既可以依职权也可以依申请；
涉外的只能依申请；
③先予执行是依职权还是依申请——依申请
④在执行过程中，执行担保划明了贷款执行，贷款执行期间届满以后被执行人仍然不履行，这时候人民法院要恢复执行这时候依职权还是依申请——依职权
⑤执行和解――达成和解协议以后，和解协议确定的履行期间内当事人不履行，要恢复执行依职权还是依申请——依申请
⑥代位申请执行依职权还是依申请——依申请
⑦执行的开始依职权还是依申请——申请执行是原则，移送执行是例外
⑧执行回转是依职权还是依申请——法院文书依职权；
其他文书依申请
二、主管与管辖
（一）主管问题——主管是管辖的前提
①人民调解不影响诉讼（人民调解达成的协议相当于民事合同的效力）
EG:
甲卖乙电脑3000元，乙只给了2500元，人民调解后决定给2700。
则双方不服时去法院起诉的标的额只能是2700，因为这是有合同效力的。
②劳动争议仲裁前置（劳动争议仲裁作出后不服的，15天起诉）
③选择（民事）仲裁不得诉讼：
但有例外：
A、协议无效的；
B、应诉答辩的（放弃仲裁的权利）；
④人民法院和行政机关的关系：
一方向法院起诉，一方请求行政机关解决，由法院解决；
一方对行政机关的行政处理决定处理不服，可以提起行政诉讼；
一方就行政机关主持调解达成的协议不服，可以提起民事诉讼。
（二）管辖恒定：
包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。
（民诉意见第34条）
据以确定管辖的要素发生了变化，已经确定的管辖权不变——管辖权一旦确定，不再变更；
―――当事人恶意规避的除外，例如故意提高标的额以求高级别法院管辖，然后等管辖确定以后再改变标的额（司法实践中无法判断是否恶意规避，但在司法考试中可以出题）
适用管辖恒定原则注意以下几种情形：
①诉讼过程中诉讼标的额的增加或者减少；
②诉讼过程中当事人住所地、经常居住地的变化；
③诉讼过程中因为行政区划的变动导致法院辖区的变化。
（三）铁路运输法院的管辖（《民诉意见》第30条）——依事不依人（铁路运输合同，和铁路运输有关的合同）
（四）级别管辖（民事诉讼法第18－21条；
民诉意见第1－3条）
●最高人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）在全国有重大影响的案件；
（二）认为应当由本院审理的案件。
最高院如果认为某个案子应该由它管辖，那么它就当然具有管辖权，可以直接受理；
而高院认为下级法院管辖的某个案子应该由它管辖，并不当然获得管辖权，不能直接受理，但它可以在下级法院受理以后，通过提审的方式，把管辖权移转上来。
★中级人民法院的管辖：
⑴重大涉外案件（注意：
不是只要涉外就都由中院管，一定要“重大”）
⑵在本辖区内有重大影响的案件；
⑶最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（难点）
①海事海商案件——因为海事法院是中级人民法院
②知识产权案件——专利权案件、著作权商标权案件、网络域名侵权案件
——并不是所有著作权、商标权案件都由中级人民法院来管，因为高院可以指定部分基层法院管辖；
（因为著作权、商标权案件的技术性不强）
③仲裁协议效力异议的案件——由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖，没有仲裁委员会或约定仲裁不明确的由被告住所地中级人民法院管辖
④申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院
⑤虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖；
⑥最高人民法院2004年11月18日发布司法解释，指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件。
（五）地域管辖
1、一般地域管辖：
（民诉法第23条、民诉意见第9－16条）
①一般原则——原告就被告（防止原告滥用诉权）
住所地或者是经常居住地
——公民的住所地是指公民的户籍所在地；
法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。
——经常居住地的确定：
公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。
（1）被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖
（2）当事人既没住所地又没有经常居住地——户口迁出是否满一年，如果户口迁出未满一年以原住所地为准；
如果户口迁出已满一年，以现在的居住地为准
（3）居住的期限：
一年
②例外规定——原告所在地法院管辖
（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼→注意：
这里不是指外国人，而是仅指不在我国居住。
（2）对下落不明的人提起的有关身份关系的诉讼
（3）对被劳动教养的人提起的诉讼
（4）对被监禁的人提起的诉讼
第一、二项强调的是身份关系；
第三、四项强调的是只有被告一方丧失人身自由。
如果双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。
如果被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖
（5）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，也可以由原告住所地人民法院管辖。
（原被告地都有管辖权）
（6）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。
夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；
没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。
（7）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。
离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。
2、特殊地域管辖：
脑子里一定要有思路：
最密切联系地
①合同纠纷的管辖——（民事诉讼法第24条、民诉意见第18－21条）
（1）基本原则——法定管辖：
合同履行地、被告住所地
A、合同没有实际履行，同时合同约定履行地又不在双方当事人住所地的情况
——只能由被告住所地人民法院管辖（因为此时合同约定的履行地与本案没有任何联系）
B、合同已经履行，但是合同履行地与约定履行地不一致
——买卖合同，实际优先——其他合同，约定优先
――另外，根据合同法提起的代位权和撤销权诉讼，由被告住所地管辖。
《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》法发[1996]28号
各省、自治区、直辖市高级人民法院：
为了便于当事人诉讼和人民法院审判，减少案件管辖权争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，对确定购销合同履行地问题作以下规定：
一、当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。
当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。
合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。
二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。
当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。
三、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。
本院以前有关购销合同履行地的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。
（2）（合同）协议管辖——（民事诉讼法第25条、民诉意见第23、24条）
协议管辖的构成要件：
A、适用于合同纠纷；
B、协议方式必须是书面的；
（和仲裁协议相同，可以事后达成协议）
C、协议必须在规定的范围内选择：
（只能选择5个法院：
原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地）
D、选择必须是唯一的，确定的（选择二个以上法院管辖，选择或仲裁或诉讼的，协议都无效）
E、协议管辖不能违背级别管辖和专属管辖
★★确定合同纠纷案件管辖法院的思路：
1、有效协议管辖约定总是优先于法定管辖适用
2、合同纠纷的法定管辖具体确定步骤：
（1）被告住所地法院总是有法定管辖权的。
（2）合同履行地的确定：
先看是否有协议管辖的约定（此约定是管辖约定不是履行地约定）
有约定的从约定且约定是
有效的，如约定了两个以上法院管辖的则协议无效
没有约定或协议无效的，首先看合同中是否有明确的关于合同履行地（交货地）的约定
↓↓
有约定的看和双方当事人住所地是否一致没有约定的只能被告住所地法院管辖
约定的是双方当事人如果约定的履行地是其中一方的住所地
住所地之外的第三地那么无论合同是否履行，该约定履行地
↓↓法院一定可以管辖
实际履行了没有履行
法院可管法院不可管
◆当事人在合同中明确约定了履行地点或者交货地点，但实际履行中以书面方式或者双方认可一致的其他方式变更约定的，以变更约定以后的地点为合同履行地。
（3）几种特殊的合同（民诉法第26、28条；
民诉意见第25条）
A、保险合同：
一般管辖法院——保险标的物所在地、被告住所地
移动的保险标的物的管辖法院——运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地，被告住所地（注意：
没有始发地）
B、运输合同管辖法院——（运输合同的）始发地、目的地、被告住所地
②侵权案件：
（民事诉讼法第29－33条，民诉意见第28、29条）
一般原则：
侵权行为地（行为实施地、结果发生地）、被告住所地
A.产品缺陷的案件：
侵权行为地、被告住所地、制造地、销售地
B.（铁路、公路、水上、航空）运输事故的案件：
事故发生地（侵权行为地）、事故发
生后最先到达地、被告住所地。
注意考试题目中合同责任与侵权责任竞合的管辖问题：
A、产品缺陷侵权和加工承揽合同违约的管辖竞合；
（举例：
甲地加工厂和乙地食品厂签订合同，约定加工厂在丙地加工食品塑料袋，但加工厂实际在丁地完成加工行为，加工完成后交付给食品厂，食品厂在戊地使用塑料袋，后发现塑料袋有毒污染了食品，食品厂现在起诉，问那些法院有管辖权？
答：
按违约责任，约定加工地丙地、被告住所地甲地的法院有管辖权；
按产品侵权责任，侵权行为地戊地、被告住所地甲地、产品制造地丁地的法院有管辖权。
本案中没有告知销售地；
故除了原告住所地乙地没有管辖权，甲地、丙地、丁地、戊地均有管辖权；
如果限定在丙地起诉，则只能按合同纠纷，不能要求对方承担侵权责任）
B、运输事故侵权和运输合同违约的管辖竞合；
甲地的旅客运输公司，运营从乙地到戊地的一段运输路程，张三从丙地上车，准备前往戊地，但是车开到丁地时，由于司机违章驾驶发生了运输事故，张三受到了损害，问张三可以向那些法院起诉？
按违约责任，运输合同的始发地丙地、目的地戊地、被告住所地甲地有管辖权；
按运输事故侵权责任，事故发生地丁地、被告住所地甲地有管辖权；
事故后车辆最先到达地本案中没有告知。
故甲地、丙地、丁地、戊地都有管辖权；
乙地虽是客车的出发地，但由于不是运输合同的始发地，所以无管辖权。
如果限定在丙地起诉，则只能按合同纠纷，不能要求对方承担侵权责任，不能要求精神损害赔偿。
）
③监护案件：
被监护人住所地人民法院管辖，不是原告也不是被告（顺带复习：
监护适用被监护人的本国法，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律）
④票据案件：
因票据权利（付款请求权、追索权）纠纷提起的诉讼，由票据支付地人民或者被告住所地人民法院管辖；
非票据权利纠纷提起的诉讼，依法由被告住所地人民法院管辖
⑤新闻侵权案件：
侵权地和被告住所地（发行销售地都可以被理解为侵权地）
⑥海商案件的管辖：
（1）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
（2）因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
（3）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
特别注意：
民事案件的管辖中之所以一般都由被告住所地管辖是因为考虑到在一般的案件中被告都存在过错，由被告住所地管辖方便案件的审判、财产保全及以后判决的执行，而在海难救助和共同海损案件中的被告不存在过错，因此没有规定由被告住所地管辖。
⑦诉前财产保全（意见31－32，经审规定6，执行规定11－12）
（1）诉前财产保全，由当事人向财产所在地的基层人民法院申请（涉外的是财产所在地中级人民法院）
（2）当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起侵权损害赔偿诉讼的，只能由采取该财产保全措施的人民法院管辖。
（3）对于采取了诉前财产保全以后，这个案件本身由哪个法院管辖。
如果起诉可以在财产保全地法院起诉，也可以在原本有管辖权法院起诉；
但如果保全的财产非诉讼标的物（注意：
非诉讼标的物是可以保全的），或非诉讼标的的主要部分的，则财产保全地法院无权管辖。
3、专属管辖：
①不动产纠纷（主要指不动产物权纠纷；
排除不动产合同纠纷;
不排除仲裁协议）
——由不动产所在地人民法院管辖；
②继承遗产纠纷——被继承人生前住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖
如果在继承纠纷中涉及不动产的分割，也就是在形式上同时属于不动产纠纷和继承遗产纠纷，应当按照继承遗产的纠纷来确定管辖。
③因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖（海事法院）
④因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。
属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。
但协议选择仲裁裁决的除外。
4、共同管辖、选择管辖与合并管辖
共同管辖与选择管辖实际上是一个问题的两个方面：
①共同管辖——从法院角度看，两个以上的法院都有权管辖；
②选择管辖——从当事人角度看，原告可以选择其中一个法院提起诉讼；
原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，民诉是由最先立案的法院管辖
行诉由最先收到起诉状的人民法院管辖；
刑诉由最初受理的人民法院审判。
（六）其他特殊问题
1、管辖权异议与争议
解决管辖权争议
→必须先协商解决；
→协商不成的，逐级报请各自的上级法院；
→上级的法院再协商，一直到最后报请共同上级人民法院指定管辖；
（不能越级报请）
对于抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为撤消其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。
管辖权异议的提出——（只能对第一审案件提出）
异议的主体：
通常是被告；
例外情况是原告（如案件被移送管辖，原告不同意）
——有独立请求权第三人不能提出管辖权异议；
无独三更不能提出管辖权异议（原因：
无独三不是本诉的当事人）
异议的时间：
提交答辩状期间提出
异议的效果：
如果当事人在管辖权异议期间没有提出异议，而应付答辩，就不能再提出管辖权异议，但人民法院不能因为当事人没有提出管辖权异议而管辖，法院确实无管辖权的，应该移送管辖的还是要移送管辖——涉外案件因仲裁协议排除管辖的，被告应诉答辩的，允许法院取得管辖权。
异议的权利：
管辖权异议的裁定，是可以上诉的，10日内
◆在管辖权问题解决前，人民法院不得进入实体审理
★民事诉讼中有四种裁定可以上诉：
管辖权异议；
不予受理；
驳回起诉；
驳回破产申请。
2、移送管辖和管辖权转移（民事诉讼法第36、39条，民诉意见第33条）
移送管辖：
从无到有，解决的是错误管辖的问题。
（从一个没有管辖权的人民法院移送到一个有管辖权的人民法院）
——移送管辖，一次为限；
不得拒绝，再有争议由受移送法院自己的上级法院指定
这里是法院自我判断，认为自己没有管辖权（哪怕实际上有管辖权）
管辖权一旦确定，不受当事人住所地、经常居住地、行政区域变更的影响
管辖权转移：
从有到无，解决的是不方便管辖的问题。
（从一个有管辖权的法院移送到一个没有管辖权的法院）
——表现在级别管辖中（能上能下，民诉和行诉相同）
区别
移送管辖
管辖权转移
1、性质不同
移送的仅仅是案件
转移的是管辖权
2、作用不同
纠正地域管辖的错误
级别管辖的变通
3、程序不同
为单方行为，移送人民法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意
包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请与上级人民法院同意双方行为而转移两种情形管
三、诉
诉当事人因民事（法律）争议向人民法院提出的请求
㈠诉的分类（分类标准：
根据诉讼请求的内容不同）：
①确认之诉——当事人要求人民法院确认与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的请求；
分为：
积极确认之诉，消极的确认之诉
（注意：
选民资格案件不是确认之诉，为非讼程序，根本不属于诉的范围）
②给付之诉——当事人请求人民法院裁决对方当事人对自己为一定给付的请求（履行一定的义务）；
给付的内容：
既可以是财产，也可以是行为，请求交付财产是最普通的给付之诉，请求给付行为可以是作为，如赔礼道歉；
也可以是不作为，如停止侵害。
③变更之诉（形成之诉）——当事人请求人民法院变更或消灭与对方当事人某种民事法律关系的请求（对法律关系是否存在没有争议，否则要先进行确认之诉。
【例】下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？
A．甲起诉请求乙停止损害其名誉（不作为的给付之诉）
B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同（变更之诉）
C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养（变更之诉）
D．王某起诉李某，请求解除收养关系（变更之诉）
反诉
（一）反诉的特点：
1、特定性2、对抗性3、独立性
4、牵连性：
（1）反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求
（2）反诉与本诉请求是基于相互牵连的两个不同法律关系而产生的目的相对抗的不
同实体请求。
5、时间特定性：
反诉原则上应当在一审举证期限内提出；
如果在二审程序中提出反诉，则应当在自愿、合法的基础上以调解
的方式结案，如果调解不成，则就反诉部分另行起诉。
6、反诉与本诉的运用程序具有同一性
例题：
刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。
后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付货款4000元。
在举证期限内，杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余1000元。
法院对此应如何处理？
（一定要当事人同一，不要被夫妻关系迷惑）
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