行政程序法典化问题探析Word格式.docx

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政权代表的公共利益与行政相对方的个别利益获得“双赢”的积极的效果。

制定行政程序法的必要性问题

目前已没有太多争论，关键是目前制定该法典的条件、时机是否成熟，有没有可能立即纳入我国立法日程

。

　　笔者认为，参照国际和各地区的经验，对照我国的现实条件，我国制定行政程序法典的时机已趋成熟

（一）国际和其他地区立法经验可资借鉴

　　20世纪是世界各国公法得到显著发展的世纪，特别是第二次世界大战后，宪法与行政法在许多国家得

到重视，各国行政法在关注行政权配置和运行的正当性的同时，对行政权运行程序的正当性给予了更多的

关注。

特别是20世纪90年代以来，世界范围内出现了新一轮行政程序法典化高潮，如葡萄牙于1992年、日

本于1993年、韩国于1996年分别制定了各自的行政程序法典。

我国澳门地区于1994年颁布了《行政程序法

典》，我国台湾地区《行政程序法典》也于1999年正式出台。

一个值得注意的现象是：

在全球涌动的经济

全球化、信息化、市场化、民主化世界潮流影响下，各国、各地区行政程序法典化出现了相互交流、相互

借鉴的趋势，为尚未立法或立法不完善的国家提供了有益的经验。

虽然各国所面临的政治、经济、社会问

题不尽相同，各国所积淀的法律文化传统也呈现差异，但各国行政程序法典化则面临着不少共同性问题，

例如关于政府信息公开、听取行政相对人意见、行政机关作出行政决定须充分说明理由、给予利益相关人

陈述意见机会等行政程序制度已成为各国共识。

国际和其他地区的经验对中国（大陆）行政程序法典化起

着有益的推动作用，不仅可以使我国行政程序立法减少成本，而且有利于我国有关立法赶上世界潮流。

近

几年来，中美、中德、中法之间都进行了有关立法经验的交流，大陆和台湾地区行政法学者也多次进行了

学术交流，国内已翻译或编印了各国、各地区行政程序法典（或草案）资料，国内学者在消化第一手资料

基础上已作了不少比较研究，提出了许多有价值的分析意见。

特别是WTO协定所体现的行政程序的宗旨、

原则、制度对我国制定行政改革和行政程序立法有非常明显的依据和参照作用。

（注：

参见戚建刚《WTO

对我国制定统一行政程序法典的影响》，《法制与社会发展》2001年第5期。

）

（二）国内立法条件已趋成熟

　　现代行政程序法律制度的建立既有赖于立法实践经验的积累，又有赖于科学的法学理论，尤其是有赖

于比较成熟的行政法学理论的指导。

而这两个条件，我国都已经初步具备。

　　我国行政法的发展具有起步晚、起点高、发展快的特点。

建国以后相当一段时间受“法律虚无主义”

影响，尤其是经过十年“文革”的严重摧残，我国行政法建设，特别是程序法制建设完全处于空白状态。

党的十一届三中全会揭开了我国法治建设的序幕，改革开放最初十年，国家立法的注意力集中在宪法、刑

法、经济法方面，行政程序立法还处于自发发展状态。

但随着市场经济、民主政治的逐步健全与发展，我

国于1989年颁布了《行政诉讼法》，法治建设从此跃上了新的台阶。

《行政诉讼法》从司法审查的高度对

行政行为的程序提出了严格要求，将程序问题放在与法律根据、事实依据并列的重要地位，确立了行政程

序违法导致行政行为无效的原则，标志着我国行政法治建设在指导思想和价值取向方面取得重大突破。

在

《行政诉讼法》颁布前后，特别是进入90年代以后，我国有关行政程序的立法逐步得到加强，尤其是1996

年颁布并实施的《行政处罚法》是一部非常注重行政程序建设的立法。

该法第一次确立了行政听证制度，

并明确规定不遵守法定程序的行政处罚无效。

即将出台的《行政许可法》、《行政强制法》等，都把注意

力高度集中在行政行为的程序方面，这些突破性进展，都是法制建设实践的产物，同时也是行政法学，尤

其是行政程序法学研究成果的体现。

　　近十年来，我国行政法学无论在介绍、借鉴外国行政程序立法成果、学术研究成果方面，还是在研究

中国行政程序立法方面都取得了丰硕的成果。

1996年厦门召开的“行政程序立法的理论与实践”研讨会上

，应松年、马怀德提出了行政程序法最早的“体例结构”（注：

应松年、马怀德：

《我国行政程序立法结

构》，《行政法学研究》1996年第3期。

）；

1997年章剑生在评析这个体例结构的基础上提出了另一个体

例结构（注：

章剑生：

《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社1997年版，第77、111页。

1999年

杨海坤、黄学贤在《中国行政程序法典化——从比较法角度研究》一书中也提出了一个初步的方案；

2000

年皮纯协教授主编的《行政程序法比较研究》提出了第一个具体立法建议，在这个“中华人民共和国行政

程序法建议稿”之前还有一个关于这个建议稿若干问题的说明。

该建议稿分总则、行政程序参加人、行政

行为、抽象行政行为、具体行政行为、法律责任、附则共七章，计七十七条，这是迄今为止第一个具体草

案。

尽管值得讨论的问题很多，但这是向行政程序法典化迈出的最可喜的一步。

可以说，一部中国行政程

序法典正呼之欲出。

　　二

　　所谓法典化（例如民法、刑法法典化），一般是指将众多散见、杂乱的成文法，予以分门别类，将相

同性质的法律规范，经过认真鉴别与整理，有系统地编纂于同一法典之中。

而行政法的法典化，因其具有

某些特殊性：

行政法律规范数量庞大无比，行政法律规范性文件层级太多、形式繁杂，各行政机关职能、

运行方式差别太多，变化也快等，因此要将所有行政法律、法规以及规章等编纂于统一的法典中，其困难

是难以想象的。

行政法的法典化主要是指行政程序法典化，但不可能是所有行政程序法典化，也不可能是

纯粹的行政程序法典化。

无论是大陆法系国家行政法典化还是英美法系国家行政法典化的经验都表明，行

政程序法律规范同行政实体法律规范不可能完全剥离，行政程序法典化的最卓越功能可能使它自身成为一

国行政法的总则，使该国行政法的基本原则、基本制度、基本程序制度得以确立下来。

这样的一部行政程

序法典对于各单行法律、法规具有统领作用，对该国行政法的发展能起到正方向的“火车头”式的带动作

用。

中国行政程序法典化涉及的问题很多，笔者仅就其中几个重要问题发表以下意见和建议。

（一）关于行政程序法的目标模式和价值取向

　　行政程序法的立法目的直接体现该法典的目标模式和价值取向。

据学者讨论，目前世界上行政程序法

典的目标模式分为三种：

一是权利模式（公正优先，兼顾效率），二是效率模式（效率优先，兼顾公正）

，三是权利效率并重模式。

与此相联系，目前我国国内学者对中国行政程序法目标模式的设想也有三种：

一是主张兼顾效率与权利保障，设计一套两者兼顾的平衡机制，以全面发挥行政程序法作用（注：

姜明安

：

《我国行政程序立法模式选择》，《中国法学》1993年第5期；

王锡锌：

《市场经济与行政程序法制度

》，《法商研究》1999年第5期。

二是主张效率为优先，公平为补充，认为行政程序法的核心内容是

行政执法行为，必须以一定的效率为保障（注：

《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社1997

年版，第77、111页。

三是主张公正（权利）优先兼顾效率，认为在公正与效率发生矛盾时，一般应

作出公正优先于效率的明确安排与选择（注：

杨海坤、黄学贤：

《中国行政程序法典化——从比较法角度

研究》，法律出版社1999年版，第90～98、448～452页；

杨海坤：

《论我国行政程序法典化》，《学习与

探索》1996年第3期；

黄学贤：

《行政程序法的目标模式及我国的选择》，《苏州大学学报》1997年第2期

）。

笔者仍然认为：

从适应市场经济、民主政治和国际潮流的发展需要出发，行政程序法典应高屋建瓴

，大处着眼，以程序公正为本位，确立公正（权利）优先，兼顾效率的模式，理由除已经阐发过的以外，

《中国行政程序法典化——从比较法角度研究》，法律出版社1999年版，第90～

98、448～452页；

《论我国行政程序法典化》，《学习与探索》1996年第3期；

《行政

程序法的目标模式及我国的选择》，《苏州大学学报》1997年第2期。

）WTO规则所体现的行政程序宗旨可

给我们启迪和借鉴。

WTO的宗旨既不是偏重追究行政效率，也不是兼顾提高行政效率和保护公民合法权益

，而是要求各成员单位的政府为各自的贸易商服务、赋予各贸易商更多的信息与权利，减少贸易与投资壁

垒……一句话，注重程序公正与平等，注重保护和增进公民、法人和其他组织的合法权利。

参见戚

建刚《WTO对我国制定统一行政程序法典的影响》，《法制与社会发展》2001年第5期。

）正如一位研究者

所言：

“当代中国需要行政法哲学思维。

这对行政法的整体把握与行政法的经验考察一道，构成中国行政

法治建设和行政法学发展不可缺的两翼。

”（注：

查庆九：

《当代中国行政法需要哲学思维——评＜行政

法哲学＞一书》，《法制日报》2001年9月30日。

）关于行政程序法的立法目的应该是既全面，又突出重

点。

皮纯协教授主持起草的“中华人民共和国行政程序法建议稿”中总则第一条关于本法的立法目的，作

如下表述：

“为规范行政行为，保障行政机关依法行政，保护行政相对方合法权益，保证行政效率，促进

公民参与行政管理活动，依照宪法制定本法”。

这一规定有可取之处，但其中保护行政相对方合法权益的

价值目标还应进一步突出。

（二）关于行政程序法基本原则

　　著名法哲学家罗纳德。

德沃金说过：

“我们只有承认法律既包括法律规则，也包括法律原则，才能解

释我们对于法律的特别尊敬。

罗纳德。

德沃金：

《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998

年版，中文版序言，第18页。

）行政程序法基本原则是行政程序法立法目的最直接、最集中的体现，也是

制定行政程序法具体规范、规则的指针。

我国澳门回归前于1994年通过的《行政程序法典》，深受葡萄牙

行政程序法典的影响，在其总则中专门规定了包括合法性原则、谋求公共利益及保护公民权益原则、平等

及适度原则、非官僚化及效率原则等十一项基本原则。

我国台湾地区1999年公布的《行政程序法典》也规

定了依法行政原则、明确性原则、平等原则、比例原则和诚信原则五项基本原则。

这种以具体法律条文直

接规定行政程序法基本原则的方式比较适合于我国大陆行政程序法典。

但我国大陆行政程序法典总则应规

定哪些基本原则以及如何表述，目前还是一个讨论中的问题。

近几年学者们的概括经历了一个由简到繁，

又由繁到简的过程。

笔者认为：

从大的方面而言，法治原则（包括程序合法性原则和程序合理性原则，合

法性原则又可分解为法律优位原则和法律保留原则等）、民主原则（可以分解为行政公开原则和行政参与

原则）、公正原则（表现为平等、不偏不倚原则、比例原则、信赖保护原则）以及效率原则（包括顺序原

则等）等基本原则是不可缺少的，它们之间的逻辑关系以及文字表达需要理论界与实际部门反复酝酿，以

达到完整、科学、简洁。

有青年学者提出，WTO协定所规定的行政程序基本原则主要是统一原则、公平原

则和公开原则，而统一原则则是我们原来比较忽视的，其基本含义与要求是：

必须统一协调中央与地方各

级政府行使抽象行政行为的权力；

需要明确行政行为的成立、有效与无效和可撤销的条件，并统一各类行

政行为的基本程序；

需要规定对行政执法实行监督、救济和责任机制的条款，防止执法的不统一与歧视性

待遇。

参见戚建刚《WTO对我国制定统一行政程序法典的影响》，《法制与社会发展》2001年第5期

）此一意见值得重视，但统一原则与效率原则之间关系还值得进一步探讨。

　　（三）关于行政程序法基本制度

　　行政程序法立法目的、基本原则首先必须通过一系列基本制度来体现，这些基本制度则由法律规范所

构成。

各国、各地区所确立的基本制度并不相同，考察国际经验，并立足于国内实践，笔者认为中国必须

首先建立以下行政程序基本制度：

信息公开制度、职权设定与授予制度、职能分工与协作制度、决策制度

、调查制度、听证制度、回避制度、禁止单方接触制度、证据制度、说明理由制度、教示制度、时效制度

、强制制度、责任制度、救济制度等十多项制度。

因为篇幅关系，本文不再对上述制度作详细论述，但其

中证据制度、时效制度、责任制度目前尚未引起足够的重视，特别是关于违反行政程序法行为的法律责任

的规定与追究，则显得至关重要。

如果行政法律关系主体，尤其是行政主体出现步骤违法、方式违法、顺

序违法、违反时间要求等情况，不能课以法定义务、追究法律责任，那么整个行政程序法就如同建立在沙

滩之上，形同虚设。

根据多数国家行政程序法的立法经验，明显违反法定程序并给行政相对方

造成损害的行政行为应属行政违法行为，有权机关可予以撤销。

程序违法明显轻微的，可以要求行政机关

在法定期限内以补正方法解决。

对违反法定程序的授意行政行为则应兼顾信赖保护原则斟酌是否撤销；

对

违反法定程序（对公民）的不利行政行为的撤销在特定状况下也要充分兼顾社会公共利益。

行政主体违反

法定程序所承担的法律责任应是一种成文的、严格的、适当的法律责任，而不应是模糊的、过于苛刻或难

以追究的法律责任。

所谓严格的，是指必须符合法定的最低限度的程序要求。

《

中国行政程序法典化——从比较法角度研究》，法律出版社1999年版，第90～98、448～452页；

《行政程序法的目标模式及我国的

选择》，《苏州大学学报》1997年第2期。

　　（四）关于行政程序法的调整范围和结构模式

　　各国行政程序法的探索始于大陆法系国家，最初企图追求统一的行政实体法规范，在屡屡受阻后开始

转向追求程序法规范的统一性。

“行政程序的相对整齐划一性化解了实体行政行为的繁杂和多样，从而使

制定一部统一的，能包容各种行政行为的行政程序法成为可能，并进而通过各国立法者的努力最终成为现

实。

吕尚敏：

《行政程序法典的结构选择——对十个国家和地区行政秩序法典的比较分析》，《

社会科学》1999年第8期。

）美国1946年联邦行政程序法典是一部比较单纯的行政程序法典，但是，从实

际情况，特别是从大陆法系国家行政程序法典来看，行政程序法的调整范围除了行政程序以外，还必然涉

及许多行政行为的实体内容，“各国（地区）立法实践有侧重实体和程序之分（尚不见纯粹的程序立法）

，但哪种模式的探索也不可能只立实体法或只规范程序，而是两者兼而有之。

朱维究：

《行政程

序法与行政法法典化——兼论行政法律规范的制定规则》，《法制日报》2001年7月22日。

）根据台湾学

者叶俊荣先生的分类，目前各国行政程序法大致可以分为四类：

第一种是最完全的法典化，是指行政程序

法典内容包容所有行政权行使所涉及的程序事项和实体事项，并作统一的安排；

第二种仅对程序进行完全

的法典化，仅将所有行政事项的程序问题统一规定于一部法典；

第三种是兼顾实体于程序，但仅就各种事

项的共通适用部分纳入行政程序法；

第四种是仅对几种重要的行政行为类型规定其适用程序，尽可能不涉

及实体问题，这是范围最小的法典化。

参见叶俊荣《转型社会的程序立法》，载《当代公法理论》

，台湾月旦出版公司1993年版，第386～389页。

）我国大陆制定行政程序法典应如何确定其内容，即调整

范围，笔者以为：

　　1.应采用程序与实体内容兼顾方式，但以规范程序为重点。

　　前已论及，各国早有制定统一的完整的行政法典的尝试。

因为行政事项范围广，差别大、变动性强，

因此正如叶俊荣教授所称，将所有行政权所涉及的程序事项和实体事项规定于统一法典中，则过于理想，

非常困难，但把各类行政行为必须遵循的共通程序要求规定于行政程序中是完全可能的。

同时因为实体问

题与程序问题时常“粘连”在一起，完全丢开实体问题也不现实，因此我们可以参酌大陆法系某些国家（

例如德国、奥地利、西班牙、葡萄牙、荷兰等）立法经验，将行政组织、行政行为、行政救济中涉及的实

体内容，适当规定在行政程序法中。

　　2.应采用外部行政程序与内部行政程序兼顾方式，但以规范外部行政程序为重点。

　　近十多年来，我国外部行政程序法发展较快（这与《行政诉讼法》、《行政处罚法》等法律出台有关

），而行政组织法、内部行政法的发展相对比较薄弱。

尽管机构改革问题得到重视，但法制建设成果，尤

其是行政组织内部职权授予、管辖权设置、内部行为程序等方面的立法成果较少（最近出台的《行政法规

制定程序条例》、《规章制定程序条例》以及《法规规章备案条例》可以看到这方面的努力）。

如果不加

强建设内部行政程序法，不能体现民主与效率，那么外部行政行为及其程序的民主化、高效化必然受阻，

甚至可能严重损害行政相对方合法权益。

借鉴德国、奥地利、西班牙、葡萄牙、意大利及我国澳门、台湾

地区的立法经验，我国立法应适当规定内部行政程序（如职权授予、管辖、执法协助、行政协调、委托、

行政会议制度等）。

但不可忽视的是，行政程序法典仍以外部行政程序为重点，内部行政程序规定应以关

联及服务于外部行政程序为目的。

　　3.应对行政救济程序作原则规定和重要补充规定。

　　行政救济可作狭义理解（不包括司法审查）和广义理解（包括司法审查）。

行政程序法典可以包括广

义的行政救济，例如美国联邦行政程序法典包括司法审查，但不少国家仅将行政复议程序作为行政救济程

序整体纳入行政程序法典。

因为我国已有独立的《行政复议法》和《行政诉讼法》，所以不必再把行政复

议程序、行政诉讼程序整体纳入行政程序法典中。

但作为一部最基本、最完整的行政法典，笔者认为应该

把包括行政监察、行政听证、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等重要制度系统化、原则化、简约化，将它

们之间相互关系衔接好，使行政程序法的基本原则统率各行政法制度，同时在重要关系和重要问题上起补

漏补缺作用，使整个行政法治系统成为完整的、和谐的系统。

从立法成本上考虑这也是十分经济的。

　　4.应采用共通行政程序与类别行政程序兼顾方式，但以规范共通行政程序为重点。

　　所谓共通行政程序法是将各种行政行为必须遵守的共同原则概括出来，并加以抽象规定，如西班牙、

葡萄牙、奥地利等国行政程序往往分为行政程序开始、审理、裁决、救济等内容。

类别行政程序法则是根

据各类行政行为不同特点，对其程序分别作出规定，如德国行政程序法将行政行为分为“公法合同”、“

要式行政行为”、“确定规划行为”三种，日本行政程序法则将行政行为分为“对申请的处分”、“不利

益处分”、“行政指导”三种，各国规定都有所不同。

我国行政程序法可以兼顾两者，既需要对其共通的

行政程序作出概括，并加以规定，同时又需要对当前十分重要的典型行政行为的特殊程序作出规定，特别

是对行政规划、行政决策、行政指导等新型行政行为的程序作出规定。

　　基于以上考虑，笔者兹提出一个不成熟的结构模式（也可称框架结构）：

（1）行政程序法总则（包括立法目的、适用范围、基本原则及重要概念界定）；

（2）行政主体部分（涉及行政组织法及重要内部行政程序规定，重点对行政组织内部职权设定、职

权授予、行政机构相互关系、会议制度、文件处理制度等加以规定）；

　　（3）行政程序一般（共通）规定（包括当事人、管辖、协助、代理、调查、回避、证据、期间、送

达、听取当事人意见、调查、阅览卷宗、说明理由、执行等，重点规定行政主体程序义务与行政相对方程

序权利）；

　　（4）一般行政行为规定（包括行政行为定义，内容，一般要求，行政行为开始、进行、终结，行政

行为的撤销、废止、更正、补正，重点对程序违法的行政行为的法律责任加以规定）；

　　（5）特殊行政行为规定（根据中国国情需要，选择就尚未立法而特别需要规范的行政行为的程序作

出规定）；

　　（6）附则。

　　（五）关于立法步骤和立法准备

　　关于行政程序法如何出台，目前学者有两种意见，一种意见是先使各个单行的规范某种行政行为的行

政程序的法律、法规出台，以后再考虑如何制定行政程序法问题（甚至有学者主张可以将它们编纂成一个

法典，不必另行制定统一行政程序法）；

另一种意见则认为在当前制定各个单行的某种行政行为程序的法

律、法规的同时，立即着手研究统一行政程序法典的制定工作。

笔者主张齐头并进的意见，即在逐个立法

的同时，就着手起草统一的行政程序法。

　　为此，理论工作者和实际工作者应通力合作，至少从以下几方面作充分准备：

　　1.从实现社会主义法治高度认识行政程序法典化的必要性，特别是要使国家立法部门、政府部门高度

重视此项工作，避免畏难情绪，知难而上。

　　2.加强对行政程序法立法理论的研究，进一步收集各国、各地区立法资料，对各国、各地区立法的经

验进一步分析、消化、吸收。

　　3.加强调查研究，重视行政执法部门执法经验和教训，重视行政复议案例和行政诉讼案例中有关行政

程序合法性、合理性审查的经验。

　　4.整理现有行政程序法规范，总结已出台的规范行政行为的立法经验，从单行立法中上升为一般经验

和一般规则。