论国际投资法的晚近发展Word格式.docx

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在60—70年代，许多发展中国家为了维护本国主权和利益、保护本国民族工业，有目的的利用外资，较为强调对外资进入予以某些限制。

到了80年代后期，这一限制已逐步放宽，这可以从以下两个方面看：

　　1.允许外资进入的行业或部门逐步开放。

世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，对一些事关国家安全和国计民生的部门，均禁止或限制外资进入，以维护本国的主权和利益。

当然，相对而言，发展中国家比发达国家对外资进入的行业限制更严些。

但近年来，这一限制已逐步放宽。

有些传统上由本国投资者独占或控制的领域，特别是服务部门，现在也面临着逐步开放的问题。

世界贸易组织体制下的服务贸易总协定的达成对服务业的开放起了重要的推动作用。

我国于1995年发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》，在银行、保险、对外贸易和零售商业等行业均已有限制地对外开放。

　　2.允许外资进入的条件逐步放宽。

这主要是指所谓的“履行要求”问题，即外资获准进入的条件之一是，必须履行某种特定义务。

这主要包括当地成份要求、出口实绩要求、当地股权要求、外贸平衡要求等。

许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展作出积极贡献，在外资法中对此作了规定。

这些要求一般体现在关于审批外资进入的积极标准之中。

近年来有些国家修改甚至取消了这一要求。

例如墨西哥1993年的新外资法就取消了对外国投资者施加的履行要求。

俄罗斯及中、东欧国家均允许设立由外国公司全部拥有股权的子公司，而不再要求仅采取合营企业的形式。

在国际层面上，世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》已明确禁止与GATT国民待遇和禁止数量限制原则不符的某些限制性投资措施，包括某些履行要求方面的措施。

（二）加强对外资的保护

　　经过多年的实践，许多国家对外资在经济发展中的重要作用已有清醒的认识，因而对外资的法律保护也日趋加强。

例如，俄罗斯及中、东欧国家的新外资法均对外资提供了有力的保护，包括保护外资不受国有化的影响，若在特殊情况下为了社会公共利益实行征收或国有化则予以补偿;

保证外国投资者所取得的收益汇出国外等。

安第斯条约国第291号决议对资本和利润的汇出已未加限制，而留给各成员国自由决定。

　　同时，近年来国际上对外资实行国民待遇的呼声日高，有些发展中国家，如菲律宾、埃及、南美的一些国家，已给予外资以国民待遇。

俄罗斯的外资法保证给予外国投资者与俄国人相同的财产权和投资权，排除差别待遇。

在国际立法上，TRIMs协议将GATT的国民待遇原则引入了与贸易有关的投资措施，GATT则要求在承担特定义务方面实行国民待遇，显然这比以前规定的国民待遇在范围上更广泛一些。

　　促使国际投资法发生上述变化的有多种因素，但其主要原因是债务危机的发生和关于外国直接投资对经济增长和发展的作用的认识发生了变化。

战后至70年代，许多发展中国家政治上独立了，为保证其经济上独立，它们坚持经济主权原则，强调国家对外资的管理，对外国直接投资采取了较为谨慎的态度。

但到了80年代以后，许多发展中国家债务缠身，经济发展缓慢，为摆脱这种困境，它们将利用外资的重点转向外国直接投资，因为它们已认识到，利用外国直接投资既可带进资金、技术和科学的管理经验，又不致于使国家承担债务，有利于促进本国经济的发展。

这种经济状况，再加之来自发达国家的压力，使得发展中国家在法律上不得不作出某些让步和妥协，即减少对外资的限制并强化保护。

与此同时，70年代高涨的争取建立国际经济新秩序的运动到了80年代中期以后也走入低谷。

发达国家关于保护投资的主张在国际上得到了某种程度的反映。

　　从今后的发展趋势看，现有的关于国际投资的法律制度将会继续得以改进和发展。

改善投资环境，加强对外资的保护，将仍是各国外资法努力的方向。

在国际层面上，寻求建立一个综合性的关于外国直接投资的实体规范的多边框架或公约将是国际社会各成员努力的目标。

关于外国直接投资领域应予处理的一些问题，如关于外资准入与经营的投资措施、待遇标准、与企业行为有关的问题、投资保护和争议解决等，现已由国家层次进入了国际层次，成为国际性讨论的实质性问题。

但要使国际社会各成员对这些实质性问题达成共识，还有较长一段路要走。

从战后几十年的实践来看，要使一项关于外国直接投资的法律制度被国际社会接受，就需要兼顾所有各方的利益，例如，既要考虑到发达国家关于保护投资的要求，也要考虑到发展中国家的发展问题，要在不同的利益之间保持平衡并带来共同的好处。

　　二、BOT的法律问题

　　国际投资的发展，在实践上产生了许多新的法律问题，需要我们进一步研究和探讨。

BOT问题是其中的重要问题之一。

　　BOT（Build—Operate—Transfer）即建设、经营、转让，是80年代以后在国际上兴起的一种新的投资合作方式。

由于基础设施的不足会阻碍经济发展，而一些国家和地区亟待发展其基础设施但又面临资金短缺问题，于是就采用BOT方式促进政府和国际私营企业合作，以加快基础设施和公用事业的建设。

例如英法海底隧道、香港东区港九海底隧道等一批耗资巨大的项目，都是以BOT方式集资建设并投入运营的。

在我国，1995年和1996年国家计委已批准广西来宾电厂二期工程、湖南长沙电厂一期工程作为BOT试点项目。

BOT的法律问题已受到人们关注。

（一）BOT的概念与特征

　　什么叫BOT?

这是人们首先想要了解的问题。

概括说来，BOT是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润;

特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。

可见，BOT方式的主要特点是：

（1）私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权;

（2）在特许权期限内，该私营企业负责特定项目的建设和经营并取得效益;

（3）特许权期满后应无偿将设施移交给政府。

这几个特征把BOT方式与一般合资、合作及工程承包区别开来。

（二）BOT特许协议问题

　　BOT项目通常会涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议、股东协议等。

其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议，它是BOT项目合同安排中的基本合同或基石。

然而，关于特许协议，还有一系列问题有待研究。

首先从其内容来看，国际上目前尚无统一的标准特许协议，其内容通常视项目之不同而异。

因此，为使我国BOT特许协议规范化，可考虑制定标准文本，以规范当事各方之间的权利义务关系。

　　在理论上，对特许协议的性质和效力在国际上还存在着争议。

若BOT特许协议是政府与外国投资者间订立的，那么有关国际特许协议或国家契约所引起的一些法律问题在BOT方式中也会出现，例如，这种协议是国内法性质还是国际法性质?

协议应适用什么法律?

政府改废协议的效力与责任如何等。

若BOT特许协议不涉及到外国投资者，那么这种协议属什么法律性质?

是私法性质还是公法性质?

我国学者间对此仍有争议，有的认为是民事合同，有的认为是行政合同。

笔者认为，国际特许协议仍属国内法性质，将这种协议看作行政合同可能更为适当。

因为这种协议的一方是政府，他方是私人投资者，协议的内容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府为了公共利益，可以变更合同。

因而它与一般民事合同是有区别的。

　　（三）BOT项目融资问题

　　在BOT模式中，资金的来源主要有两种：

股本和贷款。

股本主要是由项目公司的合营者或股东所投入的资本组成的。

除股本外，项目公司通常还须通过贷款取得足够的资金，这种贷款是项目公司仅以项目自身收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。

　　在BOT项目筹资中，最为重要的问题之一是项目的预期收益问题。

对于投资者来说，他们通常希望有预期的投资回报，如每年用预期收益的一定比例作为投资回收金。

对于贷款者来说，他们一般要求以项目的预期收益作担保并以项目的全部财产作抵押。

　　预期收益所涉及的一个重要问题是，项目经营者能否自行决定其商业政策，包括依市场需求确定价格。

由于公用事业部门涉及到国计民生，政府通常会对价格予以管制。

在确定BOT项目产品或服务的价格时，政府可以允许经营者依市场定价，让社会公众承担项目的成本费用，也可以限价，并对经营者或用户予以补贴。

从我国目前的情况看，对BOT项目的产品或服务予以补贴不一定妥当，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府补贴。

因此应考虑允许经营者自行确定价格，但政府又必须有管制措施，如规定最高限价等。

如确属应予补贴的，应只对用户发放补贴，而不是向经营者发放补贴。

　　为了确保预期收益，外国投资者或贷款者有时还要与政府有关部门或用户订立回购合同或销售合同，以通过这种长期合同保证用户使用该基础设施并按约定的标准付费，保证投资与贷款的回收。

合同还应对定价规定相应的调节机制。

在我国以前有关电力方面BOT项目的谈判中，外国投资者往往坚持要求我国政府保证一定比率的投资回报率。

这就涉及到政府在何种条件下可提供保证、以及投资回报率究竟多少才合适等问题。

一般来说，若是项目公司直接向用户收费的，政府不必提供保证;

若项目产品是由政府收购的（如所建发电厂的电力进入国家电网），投资回报率的确定应结合项目的类型、投资大小、建设周期长短、风险大小及特许的期限来综合考虑。

　　有关BOT的法律问题还很多，如政府保证问题、建设、经营、贷款等各种合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，均有待于我们进一步研究。

　　三、跨国收购与兼并的法律问题

　　近年来，跨国收购与兼并活动日趋活跃和频繁。

据联合国调查，越来越多的公司正再次将兼并和收购作为公司的一项中心战略，以便在海外建立生产设施，保护、加强并提高其国际竞争力。

能源分配、电信、制药和金融服务等是跨国收购和兼并活动较多的行业。

近年来中国关于跨国兼并和收购的活动也明显增加，一方面，中国企业收购了某些外国的企业，另一方面，外资也收购和兼并了一些中国国营企业。

　　跨国收购与兼并活动主要受被收购地国的法律支配。

中国企业收购海外企业时，就必须清楚地了解东道国的法律，包括关于外资的法律法令、反托拉斯法、环境法、劳动法等，否则就可能达不到预期的目的。

例如我国企业于80年代末90年代初在美国进行的两起收购就曾受阻或遇到麻烦。

一是中国国营航空技术进出口公司收购美国西雅图的Manco制造公司，美国布什总统依据1988年的综合贸易与竞争法的授权，以国家安全为理由，迫使中国公司放弃了这项收购。

另一起是中国国际信托投资公司于1988年收购一家特拉华公司——凤凰钢厂，因涉及到劳工纠纷和环境保护等问题，遇到不少麻烦。

这是我们应引以为戒的。

　　外资收购和兼并中国国营企业，是近年来引人注目的问题。

在实践上，外商大都是采取合资的方式，收购我国一些国营企业的51%以上的股权，有的甚至一揽子收购某一地区所有国营企业的控股权。

外资收购和兼并中国国营企业，在某种情况下有助于帮助国营企业实行技术改造，推动企业经营体制转换和改革，促进企业产品外销等。

但也要看到，目前我国关于外资收购与兼并方面的法制尚不完善，如何管理外资收购与兼并还有许多问题需待研究和解决。

　　首先，对外资收购与兼并的审批与监管有待于加强。

在实践上，外资购并过程中会存在着这样一些问题：

如外资通过收购与兼并可能进入某些原本禁止或限制外资进入的产业或部门;

国有资产可能由于作价评估不合理而大量流失;

利用外商投资企业法规定的授权资本制，外商可能会采用“借壳上市”等方式，不出资或以少量资本收购国营企业。

为防止这些现象的发生，就必须严格外资收购审批制，由外资管理部门统一行使审批权。

要健全国有资产评估制度，防止国有资产流失。

在出资问题上，要严格出资时间，防止外商以被收购企业或以新的合营企业名义在海外上市，然后再用所筹资金缴纳收购所需的资本。

　　其次，防止外资收购造成垄断，也是一个不应忽视的问题。

外资收购或兼并中国国营企业，可能形成地区性垄断或行业垄断，从而限制竞争，不利于经济的健康发展。

例如，中策公司1992年收购了泉州市37家国营企业的多数控股权、以及收购了多家轮胎橡胶厂，就是一个值得注意的现象。

为此，我国应研究和制定反垄断法，以有力地防止企业垄断、保护竞争。

　　再次，上市公司收购需进一步加以规范。

我们知道，收购既可协议收购，也可通过证券市场公开收购。

目前我国证券市场尚不完善，如股票就有A股、B股之分，还有国家股、法人股、个人股之别。

这样，收购人要通过市场公开收购往往不好操作，而被收购公司股东利益的保护也是个问题。

因此，我国应制定证券法，对上市公司的收购的有关问题予以规定，完善有关制度，包括信息披露、收购要约、强制收购制度等等，使公开收购处于法律的监管之下。

　　此外，关于反收购的措施及其合法性问题，也需加以研究。

收购有友善式收购和敌对式收购之分。

对于敌对式收购来说，如果目标公司不愿意被外资收购，就得求助于某些法律手段。

根据西方国家的实践，公司法中的有关规定可以作为反收购的有力武器，例如，公司法规定在某种情况下可允许公司回购自己的股票、可使用“毒丸”的策略、可发行超表决权股等，目标公司可据此进行收购防护。

目前我国公司法尚缺乏这些规定，我们应对此进行深入研究，结合中国实际，在公司法、证券法中作出相应的规定。

在实践上，外商大都是采取合资的方式，收购我国一些国营企业的51%以上的股权，有的基本一揽子收购某一地区所有国营企业的控股权。

例如，中策公司1992年收购了泉州市37年国营企业的多数控股权、以及收购了多家轮胎橡胶厂，就是一个值得注意的现象。

　　外资收购和兼并我国企业还会涉及到职工的劳动保障、社会保障问题、环境保护问题等，这方面的法制也有待于研究和进一步完善。

　　四、世界贸易组织有关投资的协议

　　世界贸易组织对与贸易有关的投资问题作出规定，是晚近国际投资法的新变化之一。

世贸组织之所以对投资问题作出规定，其客观原因在于贸易与投资具有非常密切的关系。

外国直接投资和贸易都是为经济增长和发展服务的。

一方面，外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法，正在日益影响着世界贸易的规模、方向和构成，而贸易和贸易政策又可以对外国直接投资流动的规模、方向和成产生各种影响。

另一方面，国家制定的外国直接投资和贸易政策通常是各自独立的，而这两套政策在目标和有效执行方面并不一定总是相互协调或相互支持，其中某些投资措施对国际贸易秩序可能会产生一定的限制性作用或影响。

由于国际上尚无调整国际投资的普遍性实体法律规范，对于某些限制或扭曲贸易的投资措施也无力纠正，在此情况下，由世界贸易组织规范与贸易有关的投资措施，是顺理成章的。

　　世界贸易组织有关投资的协议主要有三个：

即《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRIMs协议）、《服务贸易总协定》（简称GATS）、以及《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPs）。

这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。

（一）与贸易有关的投资措施协议

　　TRIMs是乌拉圭回合的三大新议题之一，《TRIMs协议》是世贸组织第一次就投资问题达成的协议，该协议仅适用于与货物有关的特定投资措施。

　　为促进世界贸易的扩展和自由化，就必须避免采取并消除某些会对贸易产生不利影响的投资措施。

在实践上，某些国家制定的关于管制和鼓励外国投资的法律措施会对贸易产生不利影响，即造成对贸易的限制或对贸易的扭曲。

例如，对外资采取某些减免税的鼓励措施，可使享受此优惠的企业降低成本，提高产品竞争力，这实际上是对产品予以补贴;

另一方面，对外资规定某些“履行要求”，则会导致对贸易的限制。

乌拉圭回合所达成的协议是采取不同的方法来处理这两种措施的，即将有关税收减免等投资鼓励措施，放在《补贴与反补贴措施协议》中处理，而TRIMs协议则专门处理那些对贸易有不利影响的限制性措施。

　　至于与贸易有关的投资措施包括哪些，国际上尚未有一致的看法。

发达国家所指的Trims范围较广，达10余种之多。

《TRIMs协议》是采取概括式与列举式相结合的做法来对应予禁止的Trims作出规定的。

依其第2条规定，凡与1994年关贸总协定第3条（国民待遇）或第11条（数量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些国内法或行政命令项下的强制性或可予强制执行的措施或为取得优势地位所必需的措施，都属于禁止之列。

其解释性清单又进一步列举了几种禁止性措施，包括当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求等。

这样，除已列举的措施外，其概括性规定可囊括其他所有未予列举的投资措施，解释起来具有较大弹性。

因此，对于哪些措施会被纳入TRIMs协议禁止的范围，是一个值得注意的问题。

　　TRIMs协议是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，因而具有重要地位。

它将关贸总协定中的国民待遇等原则引入国际投资领域，这对于国际投资法的发展无疑具有十分重要的影响。

取消限制贸易的Trims，将会有力地促进国际贸易和投资的发展。

不过，对于发展中国家来说，TRIMs协议的实施可能在某种程度上不利于保护其民族工业的发展，甚至对其经济发展有负面影响。

但该协议给了发展中国家较长的过渡期，并允许其在规定的情况下暂时背离协议第2条的规定，这在一定程度上考虑到了发展中国家的利益。

（二）服务贸易总协定

　　服务贸易也是乌拉圭回合的新议题之一。

GATS是关贸总协定就服务贸易达成的第一个协议。

这一协定对于国际投资也具有重要意义，因为服务贸易与投资有着十分密切的关系，要提供服务就往往需要在当地设立机构或商业场所，这必然会涉及到外资能否进入服务业及其待遇等问题。

　　GATS中与国际直接投资关系最为密切的，是其第三部分承担特定义务中关于市场准入（第16条）和国民待遇（第17条）的规定。

　　关于市场准入，GATS没有予以定义。

一般来说，它是指是否允许外国的服务或服务提供者进入本国市场的问题。

依GATS规定，在市场准入方面，成员国承担的义务有两点，一是通过承担义务计划表来承担特定的市场准入义务;

二是在承诺市场准入的部门里，除承诺表另有规定外，不得采取所列举的6种限制性措施。

这6种限制性措施中，前4种是关于数量限制措施的，后2种则与投资密切相关，即

（1）限制或要求服务提供者通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务;

（2）对参加的外国资本限定其最高持股比例或对个人的或累计的外国资本投资额予以限制。

　　市场准入的实质是使服务市场逐步自由化。

这当然是符合发达国家的要求的。

发展中国家则从一开始就反对服务贸易自由化的方案，因为服务业在这些国家不发达，而且服务业中的某些部门直接关系到国民经济的整体利益。

GATS的达成是各方妥协的结果。

但市场准入仍会产生一系列冲突，例如强制性的服务贸易自由化可能会影响有关国家关于宏观经济和发展政策的自主权;

若外资对本国服务市场无积极作用，东道国政府可能不愿让其进入服务市场。

GATS对此采取灵活的解决办法。

其第16条表明，成员国可自由决定其承担的市场准入义务的程度，并可明确地保留限制某些服务进入的权力。

其承诺单可列举不对外完全开放的部门并维持某些限制。

从目前的情况看，完全要成员国放弃其对服务的国家管制是不可能的，灵活的方法是逐步自由化。

服务贸易自由化的进程，取决于各成员国的政策目标和经济发展水平。

　　关于国民待遇，GATS规定的是一种有限制的国民待遇。

即成员国依其承担义务计划表所列的部门、条件和资格给予国民待遇，而不是将国民待遇普遍适用于所有服务或服务提供者的。

GATS关于国民待遇与市场准入的规定是既有联系又有区别的，二者都是就承担特定义务而言的，但市场准入是讲外国服务的进入问题，而国民待遇则是指外国服务进入后所享受的待遇问题。

一旦成员国作出特定承诺，国民待遇的某些义务就会自动地随之