游伟经济犯罪评价标准与司法原则初控Word格式文档下载.docx

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在我国改革开放的初期，出现过卓有法律和新的经济行为评价标准的冲突，即人们认识到某一种经济行为对促进经济发展、推动经济改革的正向作用，但由于立法没有同步，法律出现了严重的滞后现象，当时司法上就把它们评价为违法甚至犯罪，并“依法”予以制裁。

之后，这类矛盾随着市场化的进程愈加突出，形成了“有法难依”的局面。

怎么办？

评价一个经济行为到底应当采取怎样的标准？

最后，提出一个“生产力标准”问题，之后又出现“三个有利于”的标准，等等。

但是，我们始终没有真正确立起对经济犯罪行为予以评价的相对具体并具有针对性的标准。

事实上，经济犯罪既然是一种秩序犯、法定犯，我们对经济犯罪的评价标准就应该有一些具有其自身特点的标准。

哪些行为在立法上要宣布为犯罪？

哪些在司法上要进行制裁？

首先就必须在理论上进行研究，笔者认为，以下三个方面的内容，应当成为主要的考量因素。

首先，考察行为是否有利于确保经济自由

市场经济是自由经济，自由是市场经济的灵魂，所以，某一种行为是否对于推动经济自由和促进资源流动有利，是重要的考虑因素。

一个非常重要的立足点，就是刑法要确保市场主体的独立性。

所以，凡是损害其独立性的行为，应该纳入违法行为的范围，情节严重的，可以通过立法上升为犯罪。

因为如果经济主体的独立地位不能获得保障，哪会有市场经济的形成与发展？

以前我们长期处于计划经济体制之下，就是因为市场主体的独立资格、地位得不到就有的承认和确立。

解放生产力的前提就是要解放人、解放主体，不解放就根本不可能有竞争的动力。

没有银质奖章的利益，就没有独立的价格，也就没有经济的自由和市场经济。

所以，对于损害市场主体独立性及其利益的行为，应当纳入违法甚至犯罪的范围。

其次，考察行为是否有利于保证公平竞争

市场经济要健康发展，必须建立有序的竞争体系，没有公平竞争，也就没有市场经济，因此，对于破坏公平竞争秩序的行为，必须予以制裁。

我们已经有了《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律法规，实际上，有一部分经济犯罪就是建立在违反这些法律法规的基础之上的。

《反不正当竞争法》等所列举的违法行为的一部分，已经被现行刑法上升为犯罪，其目的就在于保证市场竞争的正常秩序。

市场主体需要通过竞争获得利润，而竞争又必须是公平和有序的，不公平竞争将不利于市场的培育和发展，甚至会带来巨大的社会风险。

因此，应当依法予以禁止和给予必要的制裁。

再次，考察行为是否有利于维护诚实信用

诚实信用是民商事法律活动的重要支柱。

在经济活动中，我们思考要不要把某个行为纳入违法或犯罪，一个重要标准就是看他是不是符合诚实信用。

所以，严重欺诈类行为之所以被定义为犯罪，不仅是因为它们侵犯了他人的财产所有权，更重要的是行为人在交易过程中、在获得利益时的不诚信。

假冒伪劣行为本身就是不诚信的表现，同时又可能造成对人身案例的严重损害。

从制裁经济犯罪所要保护的利益上看，主要就是要保护交易秩序，保护诚实信用作为交易主体的底线准则。

这也是促进公平交易和有效率的市场经济发展的内在需要。

因为市场经济不仅要有公平的交易秩序，也是一个促进交易效率的经济活动。

保证商品流转及流转迅捷，正是市场经济效率原则的重要体现。

因此，要把严重破坏诚实信用的商业行为纳入犯罪范围。

在此基础上，我们又可以在经济犯罪的刑事政策研究中，进一步从宏观层面上去探讨经济犯罪的若干司法原则。

第一，适度犯罪化原则

犯罪化问题，是从目前我国刑事政策的总体倾向上所作的判断。

由于刑事立法重心经历过从传统犯罪、治安犯罪到经济犯罪的历史性转变，经济犯罪目前还是一个较新的犯罪领域，加之我国社会目前仍然处于转型时期，经济犯罪的许多类型还没有充分暴露的展现出来，因此，我国未来刑事立法在经济犯罪领域将仍然面临着犯罪化的过程。

一部分不法经济行为随着社会的发展，其危害性质还会不断发生变化，其社会危害也会出现不断增长的态势，立法者也会把它们逐步地由违法进一步上升为犯罪行为。

此外，值得关注的一个问题是，我国市场经济的发展与成熟的西方国家相比，仍然存在一定的差异，因为我国正处于社会转型期（经济学称之为“过渡期”），而发达国家已经是比较成熟的市场经济国家。

因此，在我国出现的经济犯罪类型，也与西方国家不完全相同，呈现出不同发展阶段上的个性特点，一些经济犯罪也呈现着诸多“中国特色”，并不具有更广泛意义上的“普适性”，需要我们结合具体国情去独立地加以研究。

当然，立法上进一步犯罪化的倾向，需要与我国司法机关的实际司法能力相适应。

笔者曾经在1996年刑法学界一片犯罪化呼声的时候，发出过不同的声音，认为我们应当对犯罪化的规模进行适当控制。

因为立法上和犯罪化要比司法上的犯罪化来得容易。

当时在讨论刑法典修改时，大家自觉或不自觉地都存在着一种积极犯罪化的思想甚至激情，其实，在那种状态下，更需要我们关注大量不法行为被规定为犯罪之后司法机关的处罚能力问题。

立法上的犯罪化当然也需要花费一定的社会成本，但立法之后司法上的依法办事，也就是将一种法律上符合构成要件的行为转化为经过司法程序确认的犯罪行为，并予以实际处罚和执行，其所消耗的司法资源将增加更大。

所以，我们会发现，有些行为在被法律规定为犯罪之后，真正在司法实践中被单独宣告成立的例子却并不多见、比如虚假出资、抽逃出资的犯罪，在1995年就被单行刑法规定为犯罪。

但在社会实践中，这类行为虽然数量很大，很多行为也并没有超过追溯时效，但真正受到刑事追诉的却十分罕见。

因此，立法上的犯罪化一定要与司法的状况和能力相衔接，必须进行科学论证和关联性研究。

否则，不仅会影响法律的权威，而且也将给司法带来巨大的压力，降低刑法的竞争力与威信。

同时，司法机关也容易背负社会“有法不依”、“执法不严”的指责，将对刑事立法和司法带来双重危害。

这自然是笔者对立法上过度犯罪化倾向的一种忧虑。

但是，就未来不法经济行为的犯罪化发展趋势而言，不断严密法网，仍然是其刑事政策中的重要思想，但严密法网与所为的“重刑”并没有直接的关联性，不法经济行为犯罪规模的适当扩大也并不必然会导致社会成本的过多增长，因为典型的经济犯罪大多不需要使用重刑，在普遍设置相对较轻刑罚的情形下，笔者主张通过在程序上设置较多简易程序的方式去降低刑事诉讼的成本支付。

这需要从犯罪类型和诉讼结构的整体上去进行研究和重新设计。

第二，分类处置原则

有人可能对笔者提出的对经济犯罪进行分类处置的观点并不赞同，因为他们会提出，经济犯罪本身就是一种犯罪的基本类别，怎么还能够在经济犯罪的刑事政策考量上再去进行分类处置呢？

大家可能都知道，经济犯罪原本就是脱胎于传统的财产犯罪，但现行刑法的一部分经济犯罪，还没有真正完全脱胎成功。

分析我国目前的经济犯罪，我们发现，相当一部分犯罪还带有明显的传统财产犯罪的特性，尤其是欺诈类犯罪（比如金融诈骗罪等），它们虽然也破坏经济运作的正常秩序，但行为人大多是以非法占有财物为目的，甚至客观上造成了巨大的财产损失，危害很大，引起了公愤，也就是说，它们并不是较为纯粹的破坏经济秩序的犯罪类型。

因此，在研究经济犯罪时，至少可以进行两个大类的区分：

一类是纯粹的秩序犯罪，比如虚假广告、抽逃出资等，属于比较纯粹的破坏经济秩序的犯罪，即使从目前的刑事立法和司法情况看，也是设置和使用着轻刑，而无需适用重刑；

还有一类经济犯罪则与传统的财产犯罪关系紧密，特别是占有型犯罪、欺诈类犯罪，这些经济犯罪可以说是传统财产犯罪和新型经济犯罪的混合物，目前仍然使用着重刑，也有设置和使用重刑的必要。

因为它们在本质上属于传统的财产犯罪，一般都有使用重刑的社会基础，是反伦理性犯罪，社会的可指责程度较高，民众要求严惩的呼声也比较强烈。

所以，在刑事政策方面，对经济犯罪就不能笼统地提要使用轻刑，而要对经济犯罪进行分类，区分它们是属于哪一种类型的经济犯罪。

比如金融诈骗中的票据诈骗，往往给企业、个人造成重大的损失，集资诈骗则常常涉及众多人群，在这种情况下，虽然我们也将它们定义为经济犯罪，但它们却没有与传统的财产犯罪分离清楚，仍然带有传统财产犯罪的基本特征，因此，使用轻刑根本制止不了这些犯罪的发生和蔓延，也就根本不可能得到社会公众的支持。

所以，当一些学者提出对经济犯罪要采用较为宽缓的刑事政策时，笔者首先想到的是这一刑事政策所针对的犯罪范围的界定问题。

我的基本观点是，如果是纯粹的破坏秩序犯罪，由于它们与传统犯罪脱离得比较明显，可以较为普遍地适用轻刑；

如果是与传统犯罪（特别是财产犯罪）密切关联的占有型犯罪、欺诈类犯罪，虽然它们目前在法律上也被归为经济犯罪，由于它们带有明显的自然犯特性，占有巨额财物、造成重大财产甚至严惩的人身伤亡结果，就应当使用相对较重的刑罚。

我们必须对经济犯罪进行类型梳理，在司法上采取分类处置的原则。

第三，间接调整原则

刑事法律对经济犯罪的调整并不是直接的，必须贯彻间接调整的原则。

这一司法原则的确立，是建立在经济犯罪是一种法定犯的原理基础上的。

如果刑法要介入经济犯罪，法院宣判经济犯罪成立时，都必须证明该行为是违反了当时国家的经济法规，这在经济犯罪的刑事立法上也是如此。

作为一项基本的刑事政策思想，立法者要宣布某一个行为是经济犯罪，就必须首先做出它是属于经济违法行为的判断。

当国家的法律、规范经济行为的法规，对这种危害性行为的违法性尚未做出明确的界定时，刑法就不能贸然对它们做出犯罪性评价。

也就是说，刑法进行评价之前，必须首先有一个经济、行政违法的评价、比如我国1997年修订的《刑法》为什么有证券犯罪的规定却没有期货犯罪的规定？

1997年《刑法》中规定有四种类型的证券犯罪，但期货犯罪却一个没有。

当时也曾经有学者提出过增设期货犯罪的建议，但立法者最终没有予以采纳。

原因何在？

就在于当时规范全国期货交易的法规尚未出台，也就是说，期货违法行为在法律上并没有做出明确规定，刑法就不能直接将它们“升格”为犯罪行为。

如果这样去做，就明显缺乏了违法性的前提和依托。

而证券犯罪为什么可以在刑法上加以规定呢？

那是因为当时国务院已经颁布了《证券欺诈处罚暂行办法》，并把内幕交易、操纵股市等行为规定为证券违法行为，所以，当情节、危害严惩时，就可以通过立法将它们上升为犯罪并给予刑罚处罚。

如果我们缺乏对于经济行为的刑法间接调整思想，就很有可能缺乏法律根据地去宣布它们为经济犯罪。

立法上如此，在刑事司法活动中更是如此，更应该确立起间接调整的经济犯罪司法原则。

比如上海就曾经处理过涉及这一问题的“非法经营”罪案。

在当时城市国际长途通话费用比较高的情况下，一些企业和个人就开设了所谓“国际IP电信业务”服务业务，这种行为对国有电信行业的业务开展构成了竞争，所以，当时就作为犯罪去进行追诉。

那么，追究刑事责任有没有依据呢？

形式上看是有的。

因为最高人民法院当时有过一个司法解释，明文将这种行为定性为非法经营罪。

但从理论上分析，人们发现，司法解释将这种行为规定为犯罪行为时，国务院《电信条例》尚未出台。

也就是说，刑事司法解释在先，在司法解释出台后的几个月，国务院才正式颁布《电信条例》，并正式将非法经营国际IP电信业务的行为确定为非法。

这样看来，当国家还没有将这类行为认定为违法时，最高法院就已经通过司法解释的形式将它认定为构成犯罪，这显然不符合刑法对经济犯罪实行间接调整的原则。

虽然，非法经营罪只是一个“小口袋罪”，存在类似“其他”这样的开放型兜底条款的特性，但我们去解释“其他”的适用范围时，同样应当充分考虑纳入其中的行为必须具有经济或者行政上的违法性特征。

所以，经济犯罪无论是在立法上还是在司法上，都必须有违法性的前提和依托，应当坚持刑法间接调整的原则。

在强调经济犯罪要以经济违法作为前提条件时，有一个延伸问题需要进一步探讨，那就是，我们在这里所说的前提违法的“法”，它的范围究竟有多大，？

这将关涉到经济犯罪司法处罚的范围问题。

笔者认为，这里需要着重强调以下两点：

一是作为经济犯罪前提法的违反国家规定，并不包括违反地方性的经济管理法规；

二是它同样也不能包括国务院下发各部委办局的行政规范和行政措施。

坚持做到这两个方面，是为了避免在经济犯罪司法认定上的地方化和行政化倾向，也是贯彻罪刑法定原则的需要。

因为我国197年修订的《刑法》对构成经济犯罪的基本前提－违反“国家规定”，已经在该法第96条中做出了十分明确的规定，即本法据称国家规定，是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

因此，在司法实践中，我们必须加以严格遵循，不能做任意扩大解释和适用。

作者单位：

上海市政府文史研究馆。

载《法律适用》2010年第2·

3期