试论寻衅滋事罪假设干理论问题Word下载.docx

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显然，在那个司法说明中，咱们能够看出最高人民法院对“携带并利用凶器造成重伤、死亡结果的”这一危害专门严峻的行为熟悉与全国人大常委会的《关于重办严峻危害社会治安的犯法分子的决定》中的规定并非一致。

1997年修订的刑法典把流氓罪进行了分解，具体规定了五种犯法:

一是强制猥亵、侮辱妇女罪；

二是猥亵儿童罪；

三是聚众淫乱罪；

四是聚众斗殴罪；

五是寻衅滋事罪。

1997年修订的刑法典第293条规定：

“有以下寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制：

（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

（二）追赶、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；

（三）强拿硬要或任意损毁、占用公私财物，情节严峻的；

（四）在公开场合起哄生事，造成公开场合秩序严峻混乱的。

”。

（二）寻衅滋事罪的单独设立是为了缩小“冲击”犯法范围仍是为了“重办”犯法。

关于什么缘故单立寻衅滋事罪存在两种不同的熟悉：

一是缩小范围说。

即多数同志以为，新《刑法》将寻衅滋事罪从原流氓罪中分解出来，其目的是为了缩小范围，便于操作。

原流氓罪调整社会关系范围较大，规定得比较笼统、原那么，尽管作了很多司法说明，但因内涵仍界定不明，界限不清，实际执行中，容易产生随意性和扩大化，无益于惩处犯法，爱惜无辜。

将流氓罪分解为寻衅滋事、聚众斗殴等相对明确的罪名，使《刑法》分那么条文加倍明确化、具体化，有利于执法，也是罪刑法定原那么的具体表现。

二是从重办处说。

少数同志专门是司法实务中侦查机关的一些同志以为，该罪单独设立的缘故，是因为当前社会治安形势严峻，寻衅滋事、聚众斗殴等行为猖獗，立法者依照当前这一状况，将组成此类犯法的条件放宽，表现了从重从重办处的精神。

上述两种截然不同的熟悉，往往造成在确认同一事实情形下，对该行为是不是组成犯法引发争议。

[1]

关于如此的争辩，笔者赞同缩小冲击犯法范围的说法，理由有如下几点：

一、历史沿革的考察

建国以后刑法典起草时，就有类似寻衅滋事罪的规定。

1950年中央人民政府刑法大纲起草委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲草案》第九章妨害公共秩序及公共卫生罪中第116条规定：

“在公开场合，对他人为无耻、下流、野蛮、无赖之行为者，处一年以下监禁，或批评教育。

79刑法典的流氓罪中包括了寻衅滋事的行为，“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或管制。

97刑法典那么单设了寻衅滋事罪，“有以下寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制：

从寻衅滋事罪在我国的立法历史沿革能够看出，寻衅滋事罪，从最初的仅要求“在公开场合”到此刻的不限于在公开场合，从最初的规定较为笼统到此刻叙明四种具体罪状，从最初的没有情节要求到此刻要求“情节严峻”或“情节恶劣”，反映出了立法者对寻衅滋事罪熟悉的明确化与法定化。

因此，我以为寻衅滋事罪的设立是为了缩小刑法的冲击范围。

二、理论的支撑

“罪刑法定原那么”是刑法的最大体原那么。

罪刑法定原那么的大体精神之一罪与刑的法定明确化，杜绝罪刑的嬗断。

罪刑法定原那么在西方国家已有几百年的进展历史，在我国那么是短短的几十年时刻。

可是，我国的刑法进展一直在尽力贯彻这一原那么。

罪行法定原那么的遵守，刑法典分那么的表述十分重要，即便总那么明确的规定“罪行法定原那么”，可是若是分那么的条文都是像“流氓罪”那样，很难说总那么的“罪行法定原那么”还有什么意义。

罪行法定要具有可操作性，分那么罪名的细化与明确化确实是途径。

我国新刑法典将寻衅滋事单设确实是出于如此的考虑。

“刑法谦抑精神”要求刑法只能以最重要的社会利益为爱惜对象，规制一小部份社会危害性达到相当严峻程度的违法行为[2]。

寻衅滋事罪的单设，寻衅滋事行为的明确列出，正是缩小刑法冲击范围，规制社会危害性达到相当严峻程度的寻衅滋事违法行为，将刑罚作为克制寻衅滋事行为的最后手腕。

3、现实的需要

关于支持寻衅滋事单设是为了将入罪标准放宽以“重办”犯法。

如此的观点的现实基础是当前社会治安形势严峻，寻衅滋事、聚众斗殴等行为猖獗。

我国的犯法学研究说明现时期我国的刑事犯法案件最近几年来剧增，处于第四个顶峰期的大幅上升时期，而且目前这种上升趋势有增无减，继续进展。

[3]可是“严打”的刑事政策并无起到预期的目的，此刻该采纳“宽严相济”“轻轻重重”的刑事政策。

[4]这就要求咱们舍弃刑罚全能的思想，不要寄希望于“重办”。

专门是新的《治安治理惩罚法》公布，咱们更要注重二者的衔接，合理的处置寻衅滋事，只有情节恶劣、情节严峻的才能有刑法调整。

二、寻衅滋事客观方面研究

（一）“随意”“任意”明白得

寻衅滋事客观方面是以“随意”“任意”为核心的。

刑法典第293条在描述寻衅滋事客观方面行为时有两处明确提到“随意”或“任意”第一项中的“随意殴打他人”和第三项中的“任意”损毁、占有公私财物。

那个地址的“随意”与“任意”一样以为尽管用语稍有不同,但含义上却没有什么不同（后文以随意来作说明）,但是具体到如何明白得“随意”词的含义时，不合专门大。

一种观点主张随意确实是随意、任意,而且以为“那个地址所说的随意,不能明白得为无缘无端、没有任何起因，随意殴打他人有时可能是没有任何起因,即通常所说的‘找茬’。

有时可能因为日常生活中的摩擦或杂事，借题发挥，肆意殴打他人”[5]另一种观点那么强调随意应是指“出于耍威风、取乐等不健康的动机而无端、无理打人”。

二者最要紧的区别在于殴打他人是不是必需是无端、无理。

笔者以为这两种明白得都是欠妥的。

应该从主观与客观两个方面来明白得“随意”“任意”。

一样而言，“随意”是一个主观方面的问题，可是咱们在认定寻衅滋事罪的“任意”“随意”时必需结合客观行为与对象来明白得。

一、主观随意的明白得

在前面关于“任意”与“随意”的明白得争议中，两边争议的核心问题是殴打他人是不是必需是无缘、无端这两种不同的观点的认定实质是相同的，即都将“随意”“任意”作为支配殴打行为的主观要素。

笔者以为这种观点事实上是对寻衅滋事者的主观动机的明白得。

本罪的动机一样俗称“流氓动机”，即“是非倒置、荣辱混淆的畸形心理，表现为拉帮结伙讲哥们义气，以鄙弃国家法纪和社会公德为”英雄”，视遵纪遵法为“无能”。

[6]“这是一种内心起因，在行为的实施进程中就转化为行为人所追求的直接目的，制约着流氓行为的表现形态,支配着流氓犯法的全进程。

[7]对犯法行为来讲，没有主观因素是不可罚的，显然，寻衅滋事行为是可罚的，其必然具有主观因素。

从那个意义上讲，咱们能够得出关于寻衅滋事者来讲，其寻衅滋事的用意是有的，其不是“无缘、无端”，流氓动机、流氓目的即是缘故。

但是，需要说明的是咱们那个地址讲的无缘无端不是一样意义上人们所说的缘与故。

笔者以为，一样意义上讲的“无缘无端寻衅滋事”是关于被害人而言的，或说人们以为寻衅滋事行为人的缘与故是不能成立的，是不能被同意的。

[2]若是对“随意”是不是无缘无端作如此的分析后，咱们能够看出，确信论者讲的一样意义上人们的明白得，而否定论者那么是从寻衅滋事行为人的犯法动机上予以否定的。

笔者以为，咱们关于寻衅滋事罪的分析是对寻衅滋事行为人的主观、客观方面的熟悉，是为了更好的揭露寻衅滋事罪的主观、客观方面的特点。

因此，从一样意义上看是不是无缘无端，而要熟悉到“流氓动机、目的”，以便于更好的把握罪与非罪，此罪与彼罪。

二、客观随意的明白得

寻衅滋事行为的随意不仅表此刻主观随意，客观随意的特点也是很明显的。

客观随意体此刻行为人行为的方方面面，正是由于行为人主观上是出于“随意”而实施了必然行为，使得这些行为与行为人成心识地实施的行为相较，在许多方面呈现出显著的不同。

（1）行为的时刻与地址的随意。

多为公共场合，人多之时。

但行为时刻与地址的随意并非是说行为关于时刻、地址的不能选择，而是指立法没有专门的要求。

（2）行为的工具和方式随意。

尽管说立法给出了殴打、追赶、拦截、辱骂强拿硬要或任意损毁、占用、起哄生事等行为方式，可是采纳那种方式、采纳何种工具实施这些方式，都是有行为人自由选择的。

（3）行为对象。

本罪“一样不是为了占有某种财物为知足，也不是出于什么私仇夙怨，以损害特定的个人为犯法目的，而是在是非荣辱观念倒置的变态心理支配下，用公开破坏和滋扰社会公共秩序的方式寻求刺激，具有向整个社会挑战的性质。

”[8]行为对象具有随机性、偶然性。

3、特殊行为对象

熟人和具有某种身份关系的人可否成为寻衅滋事行为的对象？

笔者以为是能够的，要看行为人是不是是出于“流氓动机、目的”，要看是不是危及社会秩序和行为对象是不是是随机的、偶然的。

从特殊行为对象方面来看，要判明这种特殊的关系在多大程度上阻却行为人的流氓动机、目的。

（二）寻衅滋事行为认定一样规那么

寻衅滋事行为，关键在于对“随意”的认定。

寻衅滋事行为人主观方面的是咱们认定的关键。

笔者以为，认定主观随意的一样规那么是“替换”，包括两方面的含义。

一、寻衅滋事行为人的替换

还以随意殴打他人为例。

若是在殴打行为那时本地的情景下，把殴打者换成另外一个正常的一样社会人，仍会或可能会实施殴打行为，说明行为人的殴打行为并非是“无缘无端”的“随意”行为，那么殴打行为也不是寻衅滋事行为，不组成寻衅滋事罪。

一样情形下，以寻衅滋事行为人的替换规那么就能够够判定出行为人是不是主观随意，是不是寻衅滋事。

二、寻衅滋事行为对象的替换

既然说寻衅滋事行为对象具有偶然性与随机性，那么寻衅滋事行为对象必然是能够替换的。

以随意殴打他人为例，若是殴打者是出于寻衅滋事的流氓动机与目的，那么用另外一个人来替换被害的行为对象，殴打者并非会收手、停止殴打，就能够够说明行为人的殴打行为主观上是一种“寻求刺激”“耍威风”的流氓动机与目的。

反之，那么说明行为人的对象不是随意的，行为人的主观方面不具有随意性，行为人的殴打行为不是“随意”行为，不为寻衅滋事。

[3]

寻衅滋事行为自由同时具有这两个“替换规那么”，才能说明行为人主观上的随意与寻衅滋事，可是一样情形下只需利用寻衅滋事行为人的替换即可，可是在特定的情形下，行为对象对行为人有特殊作历时，才需要利用寻衅滋事行为对象的替换规那么。

（三）情节恶劣与情节严峻研究

组成寻衅滋事罪的寻衅滋事行为要达到情节恶劣与情节严峻。

一、情节恶劣、情节严峻

如何明白得“情节恶劣”对此，刑法没有明文规定，也没有相关的司法说明。

这要从通常的情节严峻或恶劣的几个因素去考虑：

⑴手腕；

⑵次数；

⑶人数；

⑷规模；

⑸结果；

⑹发生时刻、地址；

⑺被害人情形；

⑻动机卑劣程度；

⑼行为人一贯表现；

⑽行为人对行为进程中显现的伴随情形的处置等。

依照这些因素，笔者以为，“情节恶劣”应有以下几要素：

⑴手腕残忍的；

⑵利用凶器；

⑶多次随意殴打他人的；

⑷因随意打人，追赶、拦截、辱骂他人，强拿硬要或任意损毁、占用公私财物，在公开场合起哄生事，受过治安惩罚一次，再次犯前面所列事项的；

⑸一次殴打多人的；

⑹殴打弱势群体的；

⑺殴打人致轻伤的；

⑻殴打人致被殴人自杀的；

⑼打人取乐，有侮辱情节的；

⑽造成社会秩序混乱，群众心理严峻不安等恶劣阻碍的，或在群众性聚会期间殴人，或在公开场合殴打人造成公共秩序严峻混乱的等。

二、暴力手腕寻衅滋事致人重伤、死亡的

寻衅滋事罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或管制，能够看出，寻衅滋事罪在立法者看来并非是一个危害极为严峻的罪行。

殴打行为、强拿硬要行为拦截辱骂行为、起哄生事等行为都不该该致使重结果，如殴打不能致重伤或死亡、强拿硬要不能数额庞大等。

“显然，从罪刑相适应的角度来看，寻衅滋事罪的法定刑决定了它在客观方面不能造成重伤、死亡的危害结果”[9]可是实践中会发生寻衅滋事的暴力手腕致重伤或死亡、强拿硬要也可能数额庞大。

立法又没有如聚众斗殴罪一样以条文的形式明确规定发生重结果时按其他有关罪名处置，于是这种情形下如何熟悉与处置就产生了争议。

通说的观点是随意殴打他人应以轻损害为限，若是殴打成重损害或致人死亡的，那么要另依故意损害罪或故意杀人罪处置。

通说要紧依据是：

第一，最高人民法院、最高人民检察院在1984年11月2日发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的假设干问题的解答》中规定：

“在流氓犯法活动中，携带并利用凶器造成重伤、死亡后果的，应与损害罪、杀人罪并罚”作为寻衅滋事罪的前罪，流氓罪尚且不能包括重损害与死亡结果，寻衅滋事罪更不能包括；

第二，本罪法定刑最高只有五年有期徒刑，这显然不足以与重损害和死亡的结果相适应；

再次，比本罪法定刑更高的聚众斗殴罪明文规定不能包括重结果，本罪自然也不能包括。

[10]但是关于什么缘故如此，有不同的观点。

第一、限制说明说。

这种观点以为，关于“殴打”应该作限制说明，只有轻伤以下的损害行为才是“殴打”。

关于轻伤以上的行为那么是“损害”“杀害”行为再也不是“殴打”行为。

[11]

第二、转化犯。

“在聚众斗殴致人重伤、死亡的情形下，行为人的行为侵犯公民人身权利的严峻程度大大超过了其对公共秩序的侵犯，也即随着聚众斗殴行为在危害结果的严峻程度上的转变，使其所侵害的犯法客体由公共秩序转化为公民的人身权利，因此这时的聚众斗殴罪也就转化成为故意损害罪或故意杀人罪”。

[12]不同的是聚众斗殴致人重伤、死亡是法定转化犯，而寻衅滋事致人重伤、死亡的那么是事实转化犯。

第三、竞合说。

该说主张，在此情形下成立寻衅滋事罪与有关罪的竞合，按竞合犯的处断原那么，在显现重结果时应以量刑更重的其它有关罪而不是本罪论处。

该说内部具体又分为两种观点：

一是法条竞合说，以为在本罪与他罪间是法条竞合关系，依专门法优于一样法和重法优于轻法的原那么定罪量刑；

二是想象竞合说，以为在本罪与他罪间是想象竞合关系，依从一重处断原那么量刑。

第四、连累犯说。

“即在显现重结果的场合构本钱罪与他罪的连累关系，按从一重处断的原那么，对行为人固然依量刑更重的他罪来处置”[13]。

第五、数罪并罚说。

即以为在发生重结果的情形下，构本钱罪与他罪的数罪,应依刑法有关条文进行数罪并罚，两高司法说明对流氓犯法活动中携带并利用凶器致人重伤、死亡的情形就采取并罚说的立场。

笔者以为，应采纳想象竞合说。

限制说明说，将同一性质的行为，人为的予以区别，不免牵强附会，其实仍是以结果定罪的结果归责。

转化犯说不具有理论的说服性，犯法客体本身确实是难以十分确信的，在显现转化，更是难以证明，难以让人信服。

殴打行为只是一个行为，因此连累犯说与数罪并罚说不能成立。

殴打致人重伤、死亡的是一行为触犯数罪名，且并非是法条本身的错综复杂，故意损害罪与故意杀人罪的犯法组成与寻衅滋事罪的犯法组成不具有包容性，因此笔者以为应该是想象竞合说。

关于寻衅滋事罪与故意杀人罪、故意损害罪的处断应该是“从一重罪处断”[14]。

随意殴打他人，显现重伤、死亡的不同情形及其处置：

（1）故意将他人殴打成重损害或殴打致死的应别离组成按故意损害罪、故意杀人罪（并非是想象竞合，而是直接组成故意损害罪、故意杀人罪）；

（2）由于过失致使殴打重结果发生的,成立寻衅滋事罪与过失致人重伤或过失致人死亡罪的想象竞合犯,从一重处断，按过失致人重伤或过失致人死亡罪定罪惩罚；

（3）若是是因为意外事件而致使重结果发生的,由于行为不能预见、不能幸免该结果发生，不该阻碍对行为人行为的定罪，而且也不能作为阻碍量刑的情节，仅以寻衅滋事罪论处即可（4）由于其它缘故此使被害人伤亡的，可作为量刑时的情节加以考虑，如被害人被殴打后自杀、自残的行为等。

三、本罪不能废止

由于理论界对此罪的争辩、实务界熟悉的混乱，许多人建议废止本罪[15]，笔者以为，寻衅滋事罪的要紧客体是正常的社会秩序，随意殴打他人，追赶、拦截、辱骂他人，强拿硬要或任意损毁、占用公私财物，在公开场合起哄生事，造成公开场合秩序严峻混乱的寻衅滋事行为，“流氓动机与目的”的寻衅滋事罪的主观方面，使得本罪的犯法组成仍是具有专门性的，寻衅滋事罪还有存在的必要性与合法行。

废止论者以为废止后的寻衅滋事行为能够依照故意损害罪、抢劫罪、侮辱罪和聚众扰乱公开场合秩序罪，情节轻微的依照《治安治理惩罚法》来惩罚[16]。

笔者以为如此是不可取的，这是只重行为客观方面的“客观归罪”，破坏了我国刑法最大体的“主客观相统一原那么”。

笔者以为，理论的争议只是说明了此罪的疑难，实务的混乱不能采取“废止法”一刀切。

能够通过增强学习，发布司法说明来增强此罪的可操作性。

【注释】

参考文献

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[1]参见1983年全国人大常委会秘书一长王汉斌“《关于重办严峻危害社会治安的犯法分子的决定》等几个法律案的说明”。

[2]寻衅滋事者“随意”的类型有两种类型：

无事生非型与小题大作型，前者如情绪不行见人就打的行为，后者如因为被他人不警惕踩了一脚就对他人拳打脚踢的行为，二者都属于“随意殴打他人”。

关于前者显然是无缘无端，而关于后者那么是缘与故是不能成立的，是不能被同意的。

后者一样能够分为：

①编造；

②基于假想、猜疑；

③荒唐，逻辑混乱，强盗逻辑；

④社会生活中微乎其微的小事，被行为人用作殴人借口；

[3]并非排除若是换成殴打行为人的母亲、妻子等专门靠近的人，或专门尊重、专门可怕的人会阻却殴打行为人的流氓动机、目的。

但如此的情形是犯法未遂仍是不够成犯法，需要进一步的试探，不管是未遂仍是不为犯法，如此的行为不具有可罚性。

[1]周淮江：

《当前检察机关办理寻衅滋事案件时碰到的四大问题》载《检察实践》总第2期

[2]莫洪宪王树茂：

《刑法谦抑主义论纲》载《中国刑事法杂志》2004年第1期

[3]康树华张小虎主编：

《犯法学》，北京大学出版社2004年版，第91页

[4]陈兴良：

《宽严相济刑事政策研究》载《法学杂志》2006年第1期

[5]张凤阁主编：

《新刑法理论与实务》，警官教育出版社1997年版，第434页

[6]高铭暄马克昌主编：

《刑法学（下编）》，中国法制出版社1999年版，第961页

[7]张智辉著：

《我国刑法中的流氓罪》群众出版社1988年版，第47页

[8]曹江轮：

《试论流氓罪的认定》载《刑法学研究精品集锦》法律出版社2000年版，403页

[9]冯英菊：

《寻衅滋事罪实务问题研究》载陈兴良主编：

《刑事法判解（第1卷）》，法律出版社1999年版,第288页

[10]王作富主编：

《刑法分那么实务研究（下）》，中国方正出版社2001年版，第1287页

[11]陈兴良曲新久顾永中著：

《案例刑法教程》中国政法大学出版社1994年版，第414页

[12]冯英菊：

[13]曹江轮：

[14]何荣功、黄丽：

《论想象竞合犯的惩罚原那么及其适用》载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2005年5月第三期

[15]王良顺：

《寻衅滋事罪废止论》载《法商研究》2005年第4期（总第108期）

[16]王良顺：