对抗制国家的无效辩护制度的研究.docx

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对抗制国家的无效辩护制度的研究

对抗制国家的无效辩护制度

　　关键词:

无效辩护　有效辩护　辩护权

　　内容提要:

对抗制国家的无效辩护制度是一项保障刑事被追诉人获得律师有效辩护和公平审判的制度。

获得律师有效辩护的权利是产生这一制度的权利基础,它使辩护权具有了“积极自由”的性质,并使辩护律师扮演起被追诉人代理人和国家代理人的双重角色。

无效辩护制度承载了救济被追诉人获得律师有效辩护的功能。

对抗制国家确立的无效辩护判断标准兼顾了律师自主辩护与被追诉人权利保护之间的平衡,有其相当的合理性。

我国刑事诉讼模式转型后,有必要借鉴这一制度。

　　在对抗制国家,有关无效辩护制度的理论和实践已经存在相当长的一段时间。

近二十余年来,随着对抗制国家刑事诉讼人权保障的进一步强化,这一问题愈发引起刑诉法学界的关注。

在我国,对无效辩护制度的研究和立法尚处于空白状态,了解、掌握和借鉴这一国外制度,无疑对完善我国刑事诉讼人权保障机制起到拾遗补阙的作用。

　　一　对抗制国家无效辩护制度的基本内容

　　在以美、英为代表的对抗制国家的刑事司法体系中,代表当事人利益的律师发挥着重要的作用,律师辩护效果的优劣直接影响甚至决定着刑事案件的结果。

对律师辩护效果的高度关注使得这些国家逐步形成了一套与无效辩护有关的法律制度。

　　美国宪法第6条修正案规定,在所有的刑事起诉中被告人有权获得辩护律师的帮助,从而将获得律师辩护的权利上升为一项宪法性权利。

20世纪30年代后,联邦最高法院开始在一系列判例中对此作出解释,逐步扩大获得律师辩护权在刑事诉讼中的适用范围,并不断丰富这一权利的内涵,强化权利实现的保障条件。

[1]其中一个重要的举措,便是逐步建立起对律师辩护的有效性的评价机制。

1970年,最高法院在理查森（Richardson）一案中,[2]将获得律师辩护的权利解释为获得有效的律师辩护的权利,认为有效的律师辩护才是合乎宪法精神的。

自此至80年代中期,最高法院大幅度地扩大了被告人获得有效律师辩护权的范围。

如果律师的辩护明显缺乏有效性、充分性,则属于无效辩护,构成对第6条修正案赋予被告人的宪法性权利的侵犯。

被定罪的被告人如果认为获得有效律师辩护的权利受到了侵犯,则可以以无效辩护为由提出上诉,请求上级法院撤销定罪判决。

在州法院管辖的案件中,被告人首先必须穷尽州司法体系内的救济手段,才能向联邦法院提出无效辩护的申请,即使是依人身保护令程序向联邦法院提出无效辩护申请也不例外。

没有被告人的申请,上诉法院不会主动对无效辩护作出评价。

对被告人提出的无效辩护申请,上诉法院根据具体情况直接驳回或进行听审。

无效辩护的申请可以针对辩护律师在各个诉讼阶段的行为提出,包括辩护律师的职业资格,辩护律师在审判前、选择陪审员、审判、陪审团指示、量刑、上诉等各个诉讼阶段的表现和行为。

例如,辩护律师通过欺骗的方式获取其辩护律师资格、在审判前阶段没有进行审前证据展示或提出相关动议、在选择陪审团成员时没有对被告人不利或有偏见的陪审员申请回避、在审判过程中没有传唤重要的证人、在法官指示陪审团时没有对错误指示及时提出异议、在量刑阶段帮助不利导致量刑过重、定罪后未按照被告人的指示及时上诉,等等。

[3]上诉法院通过审查被告人提出的理由和证据,判断无效辩护申请是否成立。

如果上诉法院支持被告人的主张,原来的有罪判决将被撤销,原审判法院将重新审判案件或者将被告人无罪释放。

　　英国历史上并没有形成如美国一样的成文宪法或宪法性权利法案,因此,英国的无效辩护不是产生于对被告人宪法权利的解释,而是起源于判例法。

早在设立刑事上诉法院时,当时的总检察长就指出,辩护律师的误算和失职将会构成一个有效的上诉理由,“如果被告人律师的辩护行为是失职的,辩护律师没有提出其应该提出的问题,并且对应该举出的证据没有举出,那么所有的这些问题将能够导致上诉法庭对该案件进行审查,并且对有罪判决是否成立作出判决”。

[4]后来产生了一系列与无效辩护有关的判例。

在英国,被告人提出无效辩护申请的理由通常包括被告人在司法过程中没有从辩护律师处获得充分的保护,律师对诉讼的准备不充分,律师没有给予被告人适当的法律意见,律师在审判中没有传唤证人出庭作证,律师的能力缺陷,等等。

[5]

　　概括起来,对抗制国家的无效辩护制度包括以下内容:

（1）无效辩护申请的提出。

被初审法院定罪的被告人可以在上诉程序中提出无效辩护的申请,要求上诉法院裁判其在审判过程中获得的律师辩护是无效的,侵犯了被告人获得有效律师辩护的权利。

无效辩护申请可以针对律师在整个诉讼过程中的不称职行为进行,并不局限于律师在审判阶段的表现,同时被告人应当提出相应的证据以证明其理由的存在;

（2）无效辩护申请的审查。

由上诉法院根据相关的证据和判断标准对无效辩护申请进行审查;（3）无效辩护的后果。

上诉法院认为存在无效辩护时,将撤销对被告人的定罪判决。

　　二　无效辩护制度产生的权利基础

　　现代刑事诉讼制度越来越重视律师在刑事辩护中的作用,对抗制国家尤甚。

对刑事被追诉人而言,虽然辩护权是一个包含多种权能的复合权利概念,“甚至可以说辩护权是被追诉人所有诉讼权利的总和”,[6]但最令人关注的仍然是其中的获得律师辩护的权利。

各国宪法对辩护权的规定充分体现了这一点,例如,美国、日本、加拿大、俄罗斯等,都在宪法中明确规定了被告人获得律师辩护的权利。

[7]在美国,“许多宪法学家认为这是被告人最重要的权利,因为正是通过辩护律师,被告人所有的其他权利被确信受到了保护”。

[8]有的日本学者甚至直接将辩护权等同于获得律师辩护的权利,认为在对抗制下,“犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人,从辩护人处获得有效辩护的权利称为辩护权”。

[9]重视律师辩护的结果,便是从辩护权中逐步引申出获得律师有效辩护的权利内涵。

　　在对抗制国家辩护制度的发展史上,一个特别引人注意的现象是获得律师辩护的适用范围不断扩大。

一方面,被追诉人可以获得律师辩护的诉讼阶段逐步提前,从最初的审判阶段逐步扩展到整个审前程序;另一方面,可以获得律师辩护的案件范围逐渐扩大,从被追诉人自己委托律师发展到国家向贫穷者以及其他符合司法利益案件的被追诉人提供免费的法律援助,而且法律援助的对象日益广泛,试图覆盖所有自己无力聘请律师的刑事被追诉人,因为“对几乎所有人来说,监禁都代表着一种重大损失,因此在刑事诉讼中由国家提供律师是适宜的”。

[10]这种现象昭示着辩护权正迅速成为一项具有普遍性、平等性的基本人权,“正是在追求平等这一意义上,法律援助问题才显得非常密切相关”,从而避免辩护权“仅仅是为特权者的权利而创设”。

[11]

　　但是,这种令人欣慰的辩护权发展状况仍然隐藏着不足。

无论是诉讼阶段上的提前还是案件适用范围的扩大,获得律师辩护都只是追求一种形式上的平等,即尽可能保证每一个刑事案件的被追诉人至少在形式上都能平等地获得律师的帮助,而并没有涉及被追诉人是否实际上获得了应有的律师帮助。

“我们可能假定辩护律师总是称职和勤勉的,但是这仅仅是对抗制司法逻辑的理想观念而已。

在现实世界,并存着律师的好与坏、勤勉与懒惰。

”[12]获得律师并不等于获得了律师的辩护,更进一步说,获得律师并不等于获得了律师应当给予的辩护。

至此,便产生了律师辩护效果的有效性评价问题。

如果辩护律师并未尽到其应尽的责任,甚至因为律师的介入使被追诉人陷入更加不利的境地,那么律师的行为就违背了设置律师辩护制度的初始目的,被追诉人所能得到的只能是一种名义上的帮助,甚至异化为权利行使的障碍。

所以,从被追诉人获得律师辩护的实质效果来看,获得律师辩护的权利应当进一步理解为获得律师有效辩护的权利。

律师辩护效果的有效性评价的意义在于,促使获得律师辩护权从形式平等逐步向实质平等跨越。

在美、英等国家,获得律师有效辩护已经被判例法确认为刑事被追诉人的基本权利,国际人权公约也在许多地方规定辩护律师应向其当事人提供“有效的法律协助”,[13]有效辩护由此在法律上演化为辩护权的权利要素之一。

相应的,“对获得有效辩护的保障不可避免地产生这一权利受到侵害时如何救济的问题”,[14]于是,便合乎逻辑地产生了用于解决此类问题的无效辩护制度。

　　三　无效辩护制度对有效辩护的保障功能

　　无效辩护制度对获得律师有效辩护的保障,首先是以权利救济的方式实现的。

当获得平等、有效的律师辩护的权利成为刑事被追诉人的一项基本人权的时候,辩护权便显示出与传统人权不同的特征。

“从人权概念产生的社会历史过程来看,人权是一种反抗权利。

”[15]传统的人权理论认为,人权是对抗政府、防御政府侵害个人自由的权利。

后来的人权理论发展了人权的内涵。

英国哲学家柏林（Berlin）将自由分为“消极自由”和“积极自由”,[16]此后宪法学中出现了“消极权利”和“积极权利”的划分。

“积极自由”或“积极权利”是具有社会性质的权利。

“很明显,这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的,而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自由拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现。

”[17]与人权概念的发展一致,辩护权首先是作为公民对抗政府无理追诉的一项权利而出现的,此时的辩护权是典型的防御国家权力的权利。

当从辩护权中发展出获得律师有效辩护的内容时,辩护权则具有了“积极自由”的性质,国家因而承担起保障被追诉人获得律师有效辩护的义务,而律师则承担了协助国家保障被追诉人获得律师有效辩护的义务。

委托律师通过践行其在委托协议中对委托人的承诺,间接协助了国家对被追诉人的保护。

指定律师协助国家的作用更为明显。

法律援助制度本身就是为了确保被追诉人不因自身经济能力或其他事由的限制而丧失获得律师帮助的机会,指定律师在一定程度上可以说是以国家代理人的身份参与诉讼。

但是,律师可能未能尽到其应尽的责任,在法律援助案件中尤甚。

正如一位法官所言:

“不幸的是,诉讼恰如生活,你付出多少,就得到多少。

”[18]大量无效辩护申请案件也反映出这样一个事实,即被告人的钱越少,他的辩护律师就越可能不称职。

如果律师因自身的缺陷或错误导致被追诉人未能获得应有的法律帮助,国家积极保护被追诉人辩护权的义务就无法实现,而从被追诉人的角度来说,其获得律师有效辩护的权利显然受到了侵害。

　　无效辩护制度是在刑事程序之内,对律师侵害被追诉人获得律师有效辩护权的救济。

这一救济机制具有两个明显的特征:

第一,它针对辩护律师侵害被追诉人利益的行为。

通常,法律禁止和处罚的是辩护律师采取不正当甚至违法犯罪的手段帮助当事人获取不当利益,无效辩护制度则相反,它关注的是律师消极履行辩护职责的现象,以避免被追诉人因律师的失职行为而可能遭受不利。

第二,它是一种刑事程序之内的权利救济方式。

律师与当事人的关系通常是一种契约关系,双方应遵循契约关系的一般原理来行使权利和履行义务。

如果因为一方的过错造成契约关系的破坏,过错方应承担相应的责任。

对有过错的律师,常见的承担责任的方式是民事赔偿责任或者相应的纪律处分,这些都是在律师代理当事人案件的诉讼程序之外解决问题的方式。

但是,具体到辩护律师与被追诉人的关系而言,上述律师承担责任的方式对弥补被追诉人的利益损失是远远不够的。

首先,辩护律师失职导致的将是公民最严重的利益损失。

与民事诉讼不同,刑事诉讼不仅涉及公民的财产、名誉,而且更主要地涉及公民的人身自由甚至生命,如果律师的过错导致被告人被错误地定罪,由此造成的生命或自由的损失将是难以用金钱赔偿或制裁律师来弥补的;其次,随着辩护制度的发展,辩护律师与被追诉人之间的关系已经超出了一般契约关系的性质。

辩护律师并非一般意义上的诉讼代理人,而有着独立于被追诉人的诉讼地位。

指定辩护更难以用传统的契约原则来加以解释。

[19]如前所述,获得有效律师辩护的权利使律师承担了协助国家保护被追诉人利益的义务,辩护律师因此扮演着双重角色,既作为被追诉人的代理人与追诉机关展开对抗,又作为国家的代理人对被追诉人实施保护。

律师的失职行为,不仅违背了契约义务,而且违背了国家对公民的保护义务。

由此产生的法律责任,就不仅仅是对律师个人的违约制裁,而是对国家未尽责任的弥补。

所以,无效