最新中国刑事法中的可以考究 精品Word格式.docx

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　　其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　在这里，犯罪分子自首后是否会得到从轻或减轻处罚，其结果是不确定的，司法机关可以对其从轻或减轻处罚，也可以不对其从轻或减轻处罚，具体案件如何判决也就完全取决于当权者的需要。

　　在实践中，我们的权力机关、司法机关也经常发出通告，要求某类或某个案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法机关自首，否则，将严惩不怠，此举的含义也意味着可以的大门随时都有可能关闭。

　　尤其在刑事诉讼法律关系中，由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人与刑事诉讼中的专门机关在地位上的不平等，随着司法机关这种可以的权力或权利的扩张，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈来愈处于一种模棱两可的状态。

　　因而，有必要系统地研究和考察刑事法律规范中的判断词可以的逻辑含义，以正确把握刑事法的立法精神，保障公正司法。

　　二、可以的逻辑内涵为了更好地认识可以，我们把刑事法律规范中的明示判断模式用集合来表示，用表示必须、用表示应当、用表示有权、用表示允许、用表示可以、用表示必须的补集必须不——严禁禁止、用表示应当的补集应当不——不能、用表示有权的补集无权、用表示允许的补集不允许、用表示可以的补集可以不。

　　则=+++++++++=+++++++++=++++在法律规范的模式集合中有五个子集、、、、，判断集合、、、的内涵一般来说是十分容易的，因为，与、与、与、与之间的界限是很明显的；

而对于集合的内涵则含混不清，其原因在于汉语中的可以是一个模糊词，它同时还含有它的否定面可以不的意思，即与之间有一个共同的交集部分用来表示，下图阴影部分即∩=由于在的范围内既有肯定的可以又有否定的可以不，我们就把该部分视为无行为指示倾向的中性区域。

　　因此，可以在具体操作时有以下三种可能。

　　对一个可以的行为1、肯定倾向，即可为……，用表示；

2、否定倾向，即可不为……，用表示；

3、中性无倾向，既可为……，也可不为……，相当于上图的阴影部分，用表示。

　　则也就是说，当可以规范的行为出现后，人们对自己行为的选择主要是看可以在此处指示上的倾向性。

　　当然，我们知道，讨论集合的倾向性是相当困难的，也正是该倾向的难以判断，加上司法实践中的有权机关对其倾向的选择又往往带有强烈的主观色彩，才使得我们试图分清可以的真正内涵更具有重要的意义。

　　否则，在司法实践中极易使可以与可以不混同，导致犯罪嫌疑人、被告人的权利无法得到应有的保障。

　　通过上文的分析我们可以看出与其补集虽然都有共同的，但，与的本质区别还是很明显的，关键在于中有，中有，也就是说，集合的指示倾向于可为，鼓励去为，以为为正常，不为为例外；

的行为指示则倾向于可不为，视不为为正常，为为例外。

　　三、刑法中的可以存在的问题及修改建议刑法中有53处使用了模糊判断词可以，占五类——必须3处、应当74处、有权1处、允许3处、可以53处——肯定明示判断模式规范的40，共涉及法律条文36条本部分内容中，如无特别说明，所说的法条均为刑法法条，具体存在的问题如下一、前后逻辑矛盾1、第十七条第三款规定因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；

在必要的时候，也可以由政府收容教养。

　　该款的后半段所叙述的假设条件是确定的，即在必要的时候，但与之相对应的后果却是或然的，即也可以，也就意味着在必要的时候，也可以不由政府收容教养，造成语言表达上的前后逻辑矛盾。

　　在本款中，既已假设为必要的时候，因此，就应当由政府收容教养，而不是可以由政府收容教养。

　　实际

　　上，在第十八条中就采取了这种正确的表达方式第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；

在必要的时候，由政府强制医疗，不知为何在第十七条却出现了错误。

　　据此，建议把第十七条第三款中的可以去掉。

　　2、第四十三条第二款在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，可以酌量发给报酬。

　　本款的后半段规定的是被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权问题。

　　在世界上人权问题愈来愈受到人们关注的时候，也为了使我国在世界上树立更好的人权形象，应当充分保障被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权，然而，在该款中，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权已经是如履薄冰——酌量发给，立法机关仍惟恐不足，在酌量发给之前又加上可以二字，意即也可以不给。

　　这样以来，在司法机关权利放大的同时，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权也就无法保障了。

　　因此，建议将第四十三条第二款修改为在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，酌量发给报酬。

　　3、第四十八条第一款死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

　　对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

　　该条中出现的问题与上述第十七条第三款的问题如出一辙，在已经确定不是必须立即执行的前提下，而其后果却是或然的，即可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，也就是说，对于死刑犯，在不是必须立即执行的时候，也可以不宣告缓期二年执行。

　　在这里，必须的条件与可以的结果之间的矛盾就一目了然。

　　所以，建议将第四十八条第一款修改为死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

　　对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，宣告缓期二年执行。

　　二、可以与应当混淆

　　1、第二十二条第二款对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　该款规定的是预备犯的刑事责任。

　　笔者认为，该款对于预备犯的刑事责任本来已经规定的很宽，从从轻、减轻处罚直至免除处罚，如果再以可以对司法机关的裁量权进行放大的话，就很难保证司法实践中对预备犯量刑的统一和公正。

　　建议将第二十二条第二款修改为对于预备犯，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚，情节轻微的免除处罚。

　　2、第六十七条对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

　　这一条的立法目的是鼓励犯罪分子在犯罪后能主动投案自首，以争取从宽处理；

同时，侦查机关也可以利用主动投案自首的犯罪分子去侦破案件。

　　但是，由于可以一词的使用，犯罪分子自动投案后能否得到政府的宽大处理就成了一个未知数，使犯罪分子在投案时仍然心有余悸，也造成我们这一良好的刑事政策未能充分发挥其应有的作用。

　　建议将第六十七条修改为对于自首的犯罪分子，应当从轻处罚。

　　其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。

　　3、第三百八十三条第一款一、二项规定一个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；

情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

　　二个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；

情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

　　刑法第三百六十三条是我们打击贪污行为的最锐利的武器。

　　严厉惩处贪污一直是党、政府和全国人民最强烈的呼声，对贪污行为在量刑时应当并处没收财产而非可以并处没收财产，防止贪污者坐牢一时，富贵一世、抓我一人，致富一家。

　　同时，第三百八十三条第一款一、二项规定中的两个可以并处没收财产在立法上也存在明显的缺陷。

　　第三百八十三条第一款第二项规定个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；

但第三百八十三条第一款第一项规定中个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，这里，虽然也有无期徒刑的量刑，可是在财产刑上只是可以并处没收财产而非并处没收财产。

　　从理论上讲，造成了贪污多的所受到的处罚有可能轻于贪污少的现象。

　　因此，建议将第三百八十三条中的可以并处没收财产去掉，规定凡犯有贪污罪的均并处没收财产。

　　类似的条款还有第三百九十条第一款、第二百七十一条第一款，处理的方法亦是将可以并处没收财产中的可以去掉即可。

　　4、第四百四十九条规定在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

　　在该条中，首先是允许戴罪立功，当犯罪的军人确有立功表现时，就应该撤销原判决，对其以前的行为就应当不以犯罪论处而非可以。

　　同时，在这一条中规定的戴罪立功的结果是不以犯罪论处，既然是不以犯罪论处，所撤销的就不只是原判刑罚，而应当是原刑事责任或原判决。

　　因为，撤销原判刑罚，并不意味着撤销原判决的有罪认定。

　　也许有人会说，这里的原判刑罚就包括罪与罚，从理论上说，这种解释或许有一定的道理，但从刑法中的现有规定来看，刑法条文中的刑罚，就仅指量刑而不包括定罪。

　　因此，建议将第四百四十九条修改为……犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，撤销原判决，不以犯罪论处。

　　三、可以与有权混淆

　　第九十八条规定本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。

　　如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

　　为了更好的保护自诉案件的被害人，本条规定了当被害人因受强制、威吓无法告诉的时候，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉，但是，可以一词的使用使得人民检察院和被害人的近亲属往往没有告诉的意识，也成为他们拒绝告诉的挡箭牌。

　　因此，为强化人民检察院和被害人的近亲属在特定条件下的告诉意识，建议将第九十八条修改为本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。

　　如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也有权告诉。

　　三、刑事诉讼法中的可以考察及建议刑事诉讼法中有132处使用了模糊判断词可以，占五类肯定判断模式规范的3113；

共涉及法律条文90条，占条文总数的40；

可以出现的频度使用的总数与条文总数之比为060，即每10条条文中约出现6次，使得诉讼参与人如何行使自己的权利、如何保护自己的权利、司法实践如何操作也变得不确定，甚至造成对刑事诉讼法的理解与应用的歧义。

　　为了便于考察刑事诉讼法中的可以，我们以刑事诉讼法本部分内容中，如无特别指明，所引的法条均为刑事诉讼法法条中可以所规定的权利力内容为标准，将其分为以下两大类一、设定诉讼参与人的权利。

　　涉及此类的可以共有26条，我们又以可以所规定的权利的对象不同将其再分为两种第一种通过可以赋予诉讼参与人在刑事诉讼过程中的诉讼权利，如，第九十六条犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。

　　犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审……；

第二种是通过可以赋予诉讼参与人在刑事诉讼中对某个问题所采取的方法，如，第八十五条报案、控告、举报可以用书面或者口头提出。

　　对于第一种可以我们建议使用有权一词来代替。

　　一方面，这样可以使诉讼参与人的权利更明确，也符合世界人权发展方向，又可以有效地避免专门机关对诉讼参与人的权利限制。

　　如，第九十六条修改后为犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。

　　犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师有权为其申请取保候审……；

另一方面，对于刑事诉讼的参与人来讲，其权利的行使与放弃是自由的，这样替换后不仅不违反原文的本意

　　，更重要的是这样替换后还更能反映立法者的意愿。

　　因为，通常情况下，权利人对自己的权利的行使与放弃是自由的，人们只能消极地等待权利人的为或者不为，尤其当法律设定其可以为某种行为时，法律对权利人的行为指示倾向不明朗，法律的倾向性也就常常被忽略，而且权利人在与刑事诉讼中的国家权力进行交往时，其仅存的一点意识倾向亦被压抑了，往往是法律上的可为变成实践中消极的不可为，刑事诉讼权利主体对诉讼权利的消极行为，不能不说其有悖于关于可以立法的初衷。

　　对于第二种可以，作为一种方法的选择，建议保留。

　　二、设定专门机关的权力涉及规定专门机关权力的可以有70条，根据所涉及的范围不同，我们把其也分为两类第一类是规定专门机关权力的可以的内容不直接涉及诉讼参与人，如，第二十三条……下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。

　　在这一类中我们又把它进一步分为两种一是可以规定的内容仅涉及一个专门机关在刑事诉讼中对某个问题的选择方法，不涉及其他的专门机关，如，第一百零八条为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。

　　对于这里的可以仅涉及的是方法，且与其他专门机关和诉讼参与人没有直接的关系，如何去为这个可以之行为，全凭该机关自己选择，所以，此种可以可以维持不变。

　　另一种是可以规定的内容直接涉及到两个或两个以上的专门机关，如，第一百零七条人民检察院审查案件的时候，对公安机关的勘验、检查，认为需要复验、复查时，可以要求公安机关复验、复查，并且可以派检察人员参加。

　　对于此种可以建议改为有权或者应当。

　　使用，有权或者应当代替可以之后，能使有权机关的权力意识更加明确，也能够强化其自身责任。

　　第二类是规定专门机关权力可以的内容涉及诉讼参与人的个人权利与利益。

　　如，第一百一十七条第一款人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。

　　在这一类中我们也把它进一步分为两种一是可以规定的内容与诉讼参与人有着密切的关系，而无论如何选择可以的倾向，对案件的侦查、审查起诉、审理都没有影响，如，第三十四条第一款公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，对这一类的可以，从保护人权，注重公民权利的角度出发，有必要将可以改为应当；

另一种是可以规定的内容不仅与诉讼参与人的权利与利益有关，而且与案件的侦查、审查起诉、审理的进行也有直接的关系，如果过分强调对公民权利的保护，可能造成案件的侦查、审查起诉或者审理难以进行，或难以顺利进行，如，第一百一十一条第二款在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查，对于这些可以建议保留。

　　三可以被错误使用之处除对可以进行上述的整体分类考察与建议之外，我们还注意到，刑事诉讼法中还存在逻辑上错误使用可以的情况需要进一步指出与更正。

　　具体如下1、第四十六条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

　　只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；

没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

　　本条的本意是说，人民法院在审理案件时要重视证据，只要证据充分，也完全能对被告人定罪，其前段和后段是完全相对的两层意思，从判断词的使用上讲，前段和后段的判断词应当是互为补集，不能对应的是应当而不是可以，如果这里使用可以以后，也就意味着没有被告人供述，证据充分确实的，也可以不认定被告人有罪和处以刑罚，造成内容在前后逻辑上的矛盾。

　　因此，建议将该处可以改为应当。

　　2、第六十五条公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。

　　在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。

　　对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。

　　本条的后段对于被拘留的人已经认定为需要逮捕，只不过因证据还不充足，暂时还不能逮捕，对于这种被拘留的人显然应当对其采取强制措施，如果逮捕的条件还不具备的话，就应当变更为其他强制措施，而不是可以。

　　类似的问题还存在于第七十四条、第一百三十三条、第一百四十条第四款、第一百零七条。

　　4、第八十一条第二款收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处，在送达证上记明拒绝的事由、送达的日期，由送达人签名，即认为已经送达。

　　本条前段已经表明收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章时专门机关能够采取留置送达的方式，那么，为防止专门机关滥用留置送达，专门机关在采取留置送达方式时，应当邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，而不是可以邀请，建议将此处的可以改为应当。

　　5、第一百一十条任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。

　　本条将带有倾向性的可以与完全中性的可能混淆了，从本条上下文的逻辑来看，该处使用可能比使用可以更恰当。

　　6、、第一百二十四条对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。

　　案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。

　　对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。

　　案情复杂、期限届满不能终结的案件如果需要继续羁押的，应当经过上级检察院的批准，而不是可以经过，否则，专门机关就有可能滥用可以而不去申请批准。

　　本条实质上是错误地把可以的位置提前了，可以恰当的位置应在延长之前。

　　建议将第一百二十四条修改为对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。

　　案情复杂、期限届满不能终结的案件，经上一级人民检察院批准，可以延长一个月。

　　[注释][1]、舒国滢《在法律的边缘》[]，北京，中国法制出版社，第16—17页。

　　[2]、参见《现代汉语辞典》[]，北京，商务印书馆，1996，第714页[可以]词条。

　　英文翻译附后-,,,236000

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