论鉴定人出庭质证制度的完善文档格式.docx

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　　二、明确鉴定人的强制出庭义务，规定鉴定人不出庭的法律后果及制裁措施

　　现行法律在强调鉴定人出庭接受质询义务的同时，并没有明确鉴定人不出庭的条件，也没有就违反该项义务的法律责任和后果作出明确规定。

这就为鉴定人

　　逃避出庭义务提供了方便，由此导致鉴定人出庭制度的实施情况不够理想。

有鉴于此，笔者认为，应当借鉴其他国家和地区关于鉴定人强制出庭制度的规定，明确鉴定人不出庭的法律后果，强化鉴定人出庭作证的法律意识，对于接到出庭通知的鉴定人或有证据表明鉴定人已接到出庭通知的，无正当理由仍不出庭或拒绝出庭的，或虽到庭但不如实进行质询者，可采取训诫、责令具结悔过，并责令其到庭质证[3]；

经训诫后仍不到庭或仍不质证者，法庭可以采取传唤、拘传等措施[4]，强制其出庭作证；

对仍不质证的鉴定人或被拘传到庭的鉴定人仍拒不质证者，应视具体情节追究其行政责任（如罚款、拘留）[3、4、5]，并建议取消其司法鉴定人资格或从司法鉴定人名册中删除[3]；

审判组织也可以因此不采纳该鉴定人作出的鉴定结论，或认定其鉴定结论无效，并承担相应的民事责任[3、6]；

鉴定人作虚假答询，或因严重过失或故意行为，给当事人造成了实际的人身或财产损失的，应承担相应的损害赔偿责任[3、6]；

对于经过法庭多次传唤仍不出庭参与质证的鉴定人，情节特别严重的，构成犯罪的，应追究其刑事责任[3、7]；

对司法鉴定人故意损毁、更换或丢失鉴定材料，给鉴定及庭审质证过程带来严重后果的，除承担民事责任外，构成犯罪还应追究其刑事责任[3]。

只有保证庭审质证的顺利进行，才能维护法律的尊严和权威。

　　三、明确规定鉴定人出庭例外的法定情形

　　《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第47条规定：

“当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。

鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。

鉴定人不能出庭的正当事由，参照本规定第41条的规定。

”但在特定的情况下并经人民法院准许，鉴定人也应享有不出庭的权利。

笔者认为，符合法定条件的出庭例外主要包括以下情形：

（1）诉讼双方及法官对鉴定结论均无异议的；

（2）经过庭审质证，诉讼双方对鉴定结论均无异议，但鉴定文书存在标点、错别字或语言不规范等方面的瑕疵[3]；

（3）年迈体弱、患有重病或行动极不方便且在较长时间内无法恢复的[3、7]；

（4）鉴定人已经死亡、失踪或者居所不明的；

（5）因路途遥远且交通不便无法出庭的；

（6）因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的[3、7]；

（7）经合议庭认可的其他特殊原因[7]。

为了适应审判实践发展的需要，避免出现规范漏洞，故设（7）为此兜底条款，在适用过程中，应对“特殊原因”加以谨慎对待，严格掌握，不宜作出过于宽泛的裁量。

　　四、完善鉴定人出庭的启动程序和通知制度

　　鉴定人出庭质证是鉴定人实施鉴定活动的最终环节，应严格建立鉴定人出庭

　　质证的启动程序和通知制度。

有以下二个因素可以启动鉴定人出庭程序：

一是控辩双方提出书面申请，要求鉴定人出庭质证的，法官应根据控辩双方提出的理由以及案件涉及具体专门性问题的复杂、疑难和争议程度等因素，提请合议庭审查同意后，通知鉴定人出庭[3]。

二是控辩双方均无人申请，但法官在对鉴定结论进行审查时，发现了疑点或瑕疵；

或对某个专门性问题存在多份鉴定结论，而鉴定人的意见又互相矛盾时，法官可以依职权提请鉴定人出庭质证，并经合议庭批准后，通知鉴定人出庭[3]。

出庭通知应用书面形式，并注明开庭的时间、地点、行走路线及应注意的问题，最迟至开庭前3日送达到鉴定人手中，最好能在开庭前1周通知并送达到鉴定人，以保障鉴定人出庭作证的必要准备时间。

逾期送达的，鉴定人可不参加庭审，也可以要求人民法院更改开庭日期[3]。

　　五、建立和完善鉴定人出庭质证的程序规则设置

　　我国法律法规对鉴定人出庭质证设置的程序规则比较缺乏而且过于原则，可操作性不强。

笔者认为，鉴定人出庭质证的规则设置应主要包括以下内容：

（1）鉴定人应作好出庭质证的预备工作[8]。

鉴定人在接受鉴定任务时就应考虑到将来出庭质证的可能，严格按照法律规定，科学公正和实事求是地进行鉴定活动，把鉴定所需的各种资料收集齐全，并及时归档。

养成严谨求实的学风，熟练掌握医学、法医学及相关学科的基本理论与技术，平时就掌握一些辩论技巧及相关法律知识，提高综合素质。

要与委托人、律师或法官及时沟通，多渠道了解控辩双方及律师要求质疑的内容，并对在法庭上可能出现的各种问题作有针对性的准备，认真拟写答辩提纲，并准备好各种证件，做好充分的心理准备。

（2）鉴定人必须准时到庭，遵守法庭纪律，如实回答各方的质询。

（3）鉴定人资格认定审查程序。

先核实鉴定人的身份，确认鉴定人是否具备相应的鉴定资格，是否具有解决本案所涉及某一专门问题的能力[9]。

（4）核实鉴定人与当事人及案件之间是否存在利害关系。

（5）法庭必须履行告知义务的程序。

法庭对鉴定人负有一定的告知义务：

一是要告知鉴定人应当如实说明鉴定情况提供鉴定意见的义务；

二是要告知有意作虚假鉴定、作虚假说明要负的法律责任。

（6）鉴定人应当履行宣誓制度。

鉴定人出庭质证时，应向法庭作忠实于法律的宣誓，并在应当如实说明鉴定结论的保证书上签名。

以强化鉴定人的责任心和义务感。

（7）质证应遵循发问的先后次序和讲究发问的方式。

笔者认为，询问鉴定人应遵循以下规则：

①发问的内容应当与本案的鉴定相关。

②不得以诱导方式提问。

③不得威胁鉴定人，也不得损害鉴定人的人格尊严。

④法官对于向鉴定人发问的内容与本案鉴定无关或者发问的方式不当的，应当制止。

⑤鉴定人认为发问的内容与本鉴定无关或发问方式不当提出异议的，法官应当判明情况予以支持或者驳回。

⑥发问的先后顺序应当遵循交叉询问规则[9]。

即由先提出鉴定人出庭申请的一方对鉴定人进行主询问，然后由对方进行反询问，就其中有争议的问题向鉴定人提出质疑；

再由申请方进行主询问，以恢复鉴定结论的证明力，然后再由对方进行反询问。

如果鉴定人出庭是诉讼双方同时申请或法院依职权提出，询问的次序由双方当事人协商决定，在不能决定时由审判长决定。

当某个专门性问题存在多份鉴定，而鉴定结论或鉴定人的意见又互相矛盾时，法庭可以安排鉴定人之间的对质，由双方互相阐明自己作出的鉴定结论的真实性和可靠性，在辩论中可以检验不同的鉴定人对该问题的研究水平，使鉴定结论的不合理之处得以暴露，为法官判断鉴定结论的证明力提供参考。

（8）鉴定人出庭接受质证结束后，审判长或法官应当告其退庭，不得旁听本案的审理。

　　六、建立和完善鉴定人出庭质证的经济补偿制度

　　鉴定人出庭质证是一种承担法律义务的行为，必然需要一定的权利为保障。

鉴定人以自己的专业学识作出鉴定结论，其出庭质证的目的是为了法院能在查明案情的基础上作出正确的裁判，以维护法律的公正与权威，而鉴定人出庭作证时要支付交通费、食宿费等，还要承担误工等其他损失。

为保障鉴定人的合法权益，提高鉴定人出庭质证的积极性和社会地位，给予鉴定人适当的经济补偿是在情理之中，也是完全必要的。

当前，我国法律对有关鉴定人因出庭作证而受到的经济损失如何补偿问题，除《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第75条有相应的规定外，尚没有作出明确具体的规定。

笔者认为，为了鼓励鉴定人出庭作证，可以借鉴国外的立法经验，结合我国国情，尽快建立鉴定人出庭质证的经济补偿制度。

　　在建立经济补偿办法时应掌握两点：

一是明确补偿范围；

二是明确由谁支付补偿费用。

并对补偿对象、条件及补偿标准作出明确具体的规定，以便于操作。

鉴定人补偿的项目或范围应包括交通费、住宿费、生活补助费、误工费和其他经济损失。

交通费、住宿费按照实际开支计算或参照国家机关、事业单位工作人员出差费用支付办法，生活补助费按照当地的人均消费水平计算，误工费按照鉴定人的日工资或参照同行业的标准计算[10、11]。

对鉴定人本身或其近亲属因出庭质证而受到的人身伤害，致残或死亡的。

也应列入补偿范围，可按国家赔偿法规定的赔偿标准进行赔偿或由加害人赔偿[9]。

　　在民事诉讼及行政诉讼案件中，要求鉴定人出庭质证的补偿费用，可参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第75条的规定，鉴定人同普通证人一样，由提供鉴定人或申请鉴定人出庭质证的一方先行支付，最终由败诉一方当事人承担。

人民法院依职权提请鉴定人出庭质证的，有关费用先由法院支付，最终由败诉一方当事人负担[10]。

为确保公正性，提供鉴定人的一方当事人或申请鉴定人出庭质证的一方当事人，应将先行支付的合理费用交给法院，不能由当事人直接交给鉴定人；

鉴定人出庭的费用应当限定在合理的范围，是否合理，由法官根据案件情况自由裁量。

　　在刑事诉讼案中（主要指公诉案件）鉴定人被要求出庭作证存在三种情况：

一是由公诉机关提出，要求鉴定人出庭质证的[5]；

二是由法院依职权提请鉴定人出庭质证的；

由于公诉机关和审判机关代表的都是国家利益，故上述二种情况均由国家财政支付费用。

三是由刑事被告人或辩护人提出申请要求鉴定人出庭质证的；

鉴于鉴定人可否出庭作证由法院决定，故鉴定人的出庭补偿费由国家支付较为宜，这也符合控、辩双方权利相等的原则。

国家应当设立刑事诉讼案件证人、鉴定人出庭作证基金，列入国家财政预算，由法院统一负责管理[7、9]。

用于对证人、鉴定人出庭作证的经济补偿。

在刑事自诉案件中，鉴定人出庭作证的经济补偿，可参照民事诉讼案件及行政诉讼案件中鉴定人出庭质证费用补偿的规定处理。

在重大的严重危害社会的刑事案件中，当鉴定结论在证明犯罪嫌疑人或被告人罪行方面起到重要影响的时候，鉴定人出庭作证给本人或其近亲属带来人身损害或财产损失的危险性就比较大。

对此，笔者认为，法院在给鉴定人送达出庭通知书时，应给鉴定人及其近亲属附办“人身意外保险”或“家庭财产保险”，费用由国家财政支付，以示对科学、对知识的尊重，体现司法的人文关怀，进一步促进和保护鉴定人出庭质证的积极性。

　　七、健全与完善鉴定人出庭的司法保护制度

　　在司法实践中，鉴定人出庭作证往往具有一定的风险性，甚至波及到他们的近亲属。

鉴定人及其近亲属的人身和财产安全能否得到保障，直接影响到鉴定人是否出庭作证、是否愿接受质证的积极性，同时，还会影响到其他鉴定人出庭作证或接受询问。

所以，从法理上来说，鉴定人出庭的义务与受到保护的权利是相辅相成的。

有鉴于此，许多国家或通过专门的立法规定鉴定人权益保护制度，或在诉讼法典中设专章规定，并把对鉴定人的保护视为诉讼法制度健全与完善的重要标志之一。

　　我国《民事诉讼法》第102条、《行政诉讼法》第49条及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第80条都对鉴定人的司法保护作出了原则性规定，但不易实际操作，而且除《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第74条外，都缺乏对鉴定人近亲属的法律保护，《刑事诉讼法》第49条也只规定了对证人及其近亲属的保护，而无鉴定人保护方面的规定。

上述条款无法完全地免除鉴定人出庭作证的后顾之忧，而且问题还在于有些司法机关工作人员在实际工作中对鉴定人保护意识不强，执行不力，致使鉴定人及其近亲属的合法权益在作证后受到侵犯而投诉无门。

为此，笔者认为，立法上一方面应进一步完善对鉴定人及其近亲属的法律保护制度，另一方面也要制定相应的法律法规来追究司法机关工作人员在保护鉴定人及近亲属方面的渎职行为，以强化其保护鉴定人的司法意识。

　　在制定鉴定人出庭质证的的司法保护制度时，笔者认为，应做好以下几个方面的保护工作：

（1）在保护对象上，不仅要保护鉴定人本人，而且，还要保护鉴

　　定人的近亲属，如夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹等。

（2）在保护范围上，不仅要保护鉴定人的身体权及其财产权不受侵犯，而且还要保护鉴定人的名誉权、荣誉权及人格尊严权不受侵犯。

（3）对鉴定人及其近亲属的住址和联系方式应予以保密，对于有可能受到严重威胁的鉴定人，还应当进行重点保护，如事先保护（预防性保护）、事后的全面保护、24小时保护、姓名更改制、居所乔迁制及购买保险等措施[3、5]。

（4）明确实施保护的司法机关，在侦查阶段由侦查机关负责保护；

在起诉阶段由检察机关负责保护；

在审判阶段由法院负责保护；

终审后，若需要继续保护，由人民法院通知鉴定人所在辖区的公安机关负责保护[3]。

在打击违法犯罪的力度上，可以根据情节轻重予以罚款、拘留；

构成犯罪的，如妨碍作证罪、打击报复证人罪，应依法追究刑事责任。

　　英美法系国家、大陆法系国家，鉴定人出庭作证是直接言辞规则的体现，是裁判活动的必备程序。

随着我国加入WTO的需要及审判方式改革的推进，使得鉴定人的诉讼地位向“专家证人”演变，鉴定人出庭成为必然。

鉴定结论是一种不可或缺的重要证据，对法官认定事实的作用一向甚大，虽然并不必然决定法官的心证，但往往能够在很大程度上左右法官心证的形成。

甚至有的鉴定结论往往决定了整个案件的胜败，因此，“打官司”常常变成了“打鉴定”。

在当前的司法实践中，鉴定人出庭率很低，这严重损害了司法鉴定的权威，给司法公正带来了严重的负面影响，同时，也削弱了鉴定人出庭制度在诉讼中的作用，而且与目前的庭审方式改革相悖，造成了一定的负效应。

　　司法鉴定是证据制度的重要组成部分，鉴定人是司法鉴定的具体实施者，也是现代诉讼活动的直接参与者，司法鉴定制度改革应与审判方式改革相适应。

本文针对鉴定人出庭难的复杂原因，结合笔者20年的司法鉴定实际经验和审判实践，从上述七个方面提出了完善我国鉴定人出庭作证制度的具体措施。

笔者认为，这些都是对症下药的务实性对策，若能采纳并实施这些对策，将有助于逐步解决鉴定人出庭难的问题。

（本文编辑：

包建明）

　　[参考文献]

　　[1]常林，高荣云.关于司法鉴定管理问题的若干意见[J].法律与医学杂志,2003,10

（1）:

3—4.

　　[2]王羚.司法鉴定引发上访的原因及对策[J].中国司法鉴定,2003,（4）：

59.

　　[3]林虎安.鉴定人出庭制度初探[J].中国司法鉴定,2003,（3）:

54.

　　[4]王晓艳,向国慧.鉴定结论质证制度的完善[J].法律与医学杂志,2003,10

（2）:

124.

　　[5]江洪,兰玉琼.当前刑事诉讼中证人及鉴定人出庭作证问题之法律思考[J].广西政法管理干部学院学报,2000,（增刊）:

79.

　　[6]姜志刚.论司法鉴定人的民事责任[J].中国司法鉴定,2003,（3）:

15.

　　[7]高德道,孙付.试论完善我国鉴定人出庭作证制度[J].广西社会科学,2001,

（1）:

94.

　　[8]卢延旭,邓小军,孙双龙.法庭科学鉴定人出庭接受质证的对策[J].法律与医学杂志,2002,9

（1）:

37—38.

　　[9]吴丹红.我国鉴定人出庭作证制度探析[J].中国司法鉴定,2003,

（2）:

19—20.

　　[10]李国光主编.最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用[M].第一版.北京:

人民法院出版社,2002:

165.

[11]毕玉谦主编.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》释解与适用[M].第一版.北京:

中国民主法制出版社,2002:

412.

善我国刑事证人出庭作证制度的思考

2010-10-16作者:

未知来源:

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　　[摘要]近年来，证人不出庭作证成了刑事诉讼法学界关注的焦点。

本文通过介绍“隐蔽作证”制度，探讨“隐蔽作证”制度在我国的必要性和可行性，为我国“隐蔽作证”制度的建构及其保障措施提出构想，进而完善我国刑事证人出庭作证制度。

　　[关键词]证人;

隐蔽作证;

保护

　　Abstract:

Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

　　Keywords:

witness;

testifyingbyconcealment;

protection

　　一、我国刑事证人出庭作证的现状及原因分析

　　刑事诉讼法修改后的实践表明，新的庭审制度在推行中最突出、最难解决的矛盾是证人出庭作证问题。

从普遍情况看，大部分甚至绝大部分证人没有出庭。

自1997年新刑事诉讼法实施以来，深圳中院出庭率一直在2%-5%之间徘徊，烟台中院审理的案件证人出庭率低于1%。

长春市二道区检察院1997年共起诉刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4.3%;

1999年该区起诉刑事案件197件270人，有证人出庭作证的仅11件。

上海市黄浦区法院统计表明，近年来该法院审理的刑事案件中证人出庭率只有5%[1]。

证人出庭率低的现状严重地影响着我国庭审改革的力度和成效。

　　我国证人出庭作证的现状是十分落后的，证人的出庭率低，随意性大，远远达不到现代刑事诉讼的基本要求。

造成这种现状的原因比较多，既有法律文化传统方面的原因，如刑事诉讼证人的地位低，证人的权利不被公正对待，儒家文化倡导的“礼之用，和为贵”的观念影响，使人们形成了明哲保身的处世态度，以涉讼为耻。

也有社会环境的因素，如以家族为单位的社会形态使人们无法摆脱人情世故的干扰;

我国法律所体现的浓厚的自然经济情感，也反映了普通人对熟人社会的依恋;

公民隐私的自我保护需求，使一般人对出庭作证有所顾忌;

加上国家本位主义严重，诉讼不民主，证人出庭作证的积极性普遍不高。

这些消极因素无法简单地用某一个具体制度或者在一个短时期内消除，证人出庭环境的改善必须经过长期循序渐进的治理才能完成。

　　针对目前我国刑事证人出庭率低的现状，不少学者在分析证人不出庭作证原因的基础上，提出应当建立证人出庭作证的相应制度规范，主要有：

证人保护制度、证人补偿制度、证人强制出庭制度等。

但是，这些旨在保障或激励证人出庭作证的制度设想，其良好的初衷虽不容置疑，但这些具体制度在实践中却难以有效实现其价值。

证人不愿出庭的原因包括经济因素、社会因素、安全因素等。

但根本点在于对证人缺乏有效的保护，特别是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中证人作证的风险过大。

证人一旦出庭作证，就存在被打击报复的风险。

我国法律虽然规定了对证人作证的保护措施，但这种措施更侧重于事后救济，不能真正缓解证人出庭的风险。

　　国外的司法实践部门对此进行了许多有益的探索，其中“隐蔽作证”制度为证人保护提供了一条重要的途径。

这一制度要求保守证人及其家庭情况等秘密，不让被告人知悉证人的真实身份，使打击报复无从下手，以最大程度保护证人的利益。

“隐蔽作证”是保护证人出庭作证的新探索，也是证人出庭的新方式。

我国有必要借鉴这一制度，从而完善我国证人保护制度，促进证人出庭作证制度的实现。

　　二、“隐蔽作证”制度介绍

（一）“隐蔽作证”的概念

　　所谓“隐蔽作证”，或称隐名作证、秘密作证等，主要是指在刑事诉讼过程中，为了保护特定证人的人身财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌特征甚至声音的情况下，通过特定的法庭隐蔽设备，运用现代科技手段，如现场闭路电视、电脑多媒体等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务[2]。

（二）关于“隐蔽作证”制度的国外立法

　　“隐蔽作证”制度是随着证人保护制度的产生而不断发展起来的，在国外的立法和司法实践中都有体现。

“隐蔽作证”在国外立法中并没有统一的称谓，一般规定在证人保护法和刑事程序法以及有关的文件和判例中。

1990年，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定：

“保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中，及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。

此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方法，提供受保护证人的人身和住所保护，转移住所和提供资金援助。

”

　　《德国刑事诉讼法》第68条规定：

“……

（二）如果告诉住所则有证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。

在前句的前提条件下，在审判中审判长可以许可证人不回答他的住所问题。

（三）如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或者其他人员的生命、身份或者自由造成危险之虞的，可以许可证人不对个人情况问题作出回答或者只是告诉以前的身份。

……可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。

只有当危险消除时，才能将其纳入案件档案。

”[3]

　　（三）“隐蔽作证”制度在我国的必要性和可行性

　　从我国目前证人保护的现状来看，法律规定对证人打击报复应依法追究刑事责任，但法律规定与社会现实存在巨大反差，侵害证人、打击报复证人的现象时有发生。

“隐蔽作证”制度的设立是对现行证人保护手段和理念的一次重大变革。

这种制度改变了目前我国对证人保护侧重于事后救济的传统路径。

我国目前还没有主动事先保护证人的规定，对证人的权利救济都在证人受到一定程度的威胁或侵害后。

从表象上来看这种威胁证人的行为往往都有相当的隐蔽性和界定上的困难性。

从效果来说，这种事后保护不仅对证人人身安全意义不大，而且还会使其他证人产生更大的恐惧。

这种被动的事后追究是我国目前证人出庭作证安全方面最大的困境所在。

而“隐蔽作证”制度却与此完全相反，它从侦查阶段一直到审判对证人及其近亲属的身份保密，对证人采取隔离或