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1989年颁布的《行政诉讼法》、1991年颁布的《民事诉讼法》和1996年颁布的《刑事诉讼法》都没有规定第一审案件必须实行陪审制度，从而人民陪审制度成了一项法院根据具体情况灵活适用的一项审判组织形式。

2004年8月28日全国人大常委会第十一次会议审议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》，定于2005年5月1日起正式施行。

决定规定人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外：

社会影响较大的刑事、民事、行政案件；

刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。

赋予了当事人要求陪审员参加审判的选择权，这是一个重大的进步。

为此，最高人民法院、司法部于2004年12月也通过了一个《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》，这个意见与人大的决定内容是一致的，那么，以上两个文件是否体现了作为政治文明标志的陪审制度的所应当体现的基本政治伦理呢？

我在此作一个简要的分析。

　　一、陪审制度与民主

　　托克维尔曾经对美国的陪审制度给予高度评价。

他认为，这种制度教导所有人尊重判决的事实，养成权利观念。

它教导人们要做事公道，每个人在陪审邻人的时候，总会想到也会轮到邻人陪审自己。

它教导每个人要对自己的行为负责，因为每个人都可能决定别人的命运，而别人也可能决定自己的命运。

“这是男子汉大丈夫的气魄，没有这种气魄，任何政治道德都无从谈起。

”“陪审制度以迫使人们去做与己无关的其他事情的办法去克服个人的自私自利，而这种自私自利则是社会的积垢。

”“经常同上层阶级最有教养和最有知识的人士接触，学习运用法律的技术，并依靠律师的帮助、法官的指点、甚至两造的责问，而使自己精通了法律。

我认为，美国人的政治常识和实践知识，主要是在长期运用民事陪审制度当中获得的。

”陪审制度作为民主的产物，首先是为了反抗政府的暴政，在美国的宪法中明确规定“陪审团有权防止被告免受政府的压迫”）因而强调任何人都有可能成为陪审员，除非他因为年龄、精神状态不能对事物有辨别和认识能力，或者有犯罪记录等特殊情况，否则社区的所有的人都应当有其代表。

陪审团是社区的缩影和镜子，它应当包括不同年龄、性别、职业、文化程度、种族的人。

“你代表社区，可以根据你的感觉确定被告人有罪或者无罪，即使政府已经证明了事实的存在。

”“任何人有权从他的同伴的激情和智慧中获益”陪审员不是精英的代表，而是民意的代表，它反映立法所不能及时反应和不可能反映的社区道德观念。

否则就不要陪审了，而直接由通过严格选拔产生的专业法官进行审理了。

　　我国最高法院也说“我国宪法赋予公民依法参与管理国家事务的权力。

司法事务是国家事务的重要组成部分，实行人民陪审员制度是人民群众参与司法活动最直接、最重要的形式，是健全社会主义民主政治制度的重要内容，是我国社会主义司法民主的重要体现，也是实践”三个代表“要思想和”立党为公，执政为民“要求的重要方面”。

。

　　但是我们看到《决定》和《实施意见》一方面规定“确定人民陪审员人选，应当注意吸收社会各阶层人员，以体现人民陪审员来源的广泛性。

”但是又人为的排除了一些特定阶层的人作为陪审员。

根据《决定》第四条第二款的规定，公民担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。

对于执行该规定确有困难的地方，以及年龄较大、群众威望较高的公民，担任人民陪审员的文化条件可以适当放宽。

在农村和城市，最广大的工人和农民并没有人作他们的代表。

应当说广大农民基本上没有人达到大专，工人只有极少数有大专以上文化程度，我们现在的规定，实际上与陪审制度的本意相去甚远，变成了精英群体的审判。

也就是说，占人口绝大多数的群体并没有人在审判中代表。

这样的陪审制度不仅达不到规定陪审制度的初衷，而且与专业法官要求代表全体人民的要求相反，变成了社会少数阶层的审判。

　　最高人民法院的《实施意见》第六条、第七条还说，符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织在征得本人同意后，以书面形式向当地基层人民法院推荐，也可以由本人向户籍所在地或者经常居住地的基层人民法院提出书面申请。

对于被推荐和本人申请担任人民陪审员的公民，由基层人民法院依照《决定》第四条、第五条、第六条的规定进行审查，初步确定人民陪审员人选后，将人选名单及相关材料送同级人民政府司法行政机关征求意见。

必要时，由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关到公民所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织进行调查。

这种规定往往会使陪审员的选任在排除了没有学历的人以外，又排除了政治上和道德上与主流意识不相符合的人，是一次特殊的“政审”。

这种作法与陪审制民主的本意已经是背道而驰了。

　　从要经过事实上的政审和“年龄较大、群众威望”的规定来看，现在的做法不仅不能体现民主，而且有可能为借助审判的政治压迫和不民主的审判提供表面上的群众基础。

　　另外，陪审制度也是防止司法腐败的一种方式，控辩或原被告双方都难以在此作弊。

一个地方的法官、行政官员、有权势者毕竟是少数，目标集中，容易成为贿赂或拉拢的对象。

特别是社会上有权势的人，或者是因为家庭的联姻和亲戚关系，或者是因为平时交往和互相利用的机会更多些，不可避免地会有形无形地相互护卫。

但随机抽签所依据的公民名单则是成千上万，这样分散的目标的确不好贿赂。

要事先贿赂，就要贿赂整个地区的公民，完全不可能。

在挑选陪审员时，与当事人有利害关系的都要回避，而成为陪审员以后便几乎与世隔绝。

如果有人想对陪审员施加影响，或者进行威胁，那的确很难，因为许多判决都要求全体一致，要想同时贿赂12个人或绝大多数人谈何容易。

只要其中有一个人将真相捅出来，行贿或施压者就要受到法律的严惩。

有时候，普通公民还会有一种逆反心态，你越是用权势来压我，我越是不买帐。

所以，陪审团这种制度设计使得司法作弊很难奏效。

但是，实施意见第八条规定：

“基层人民法院根据审查结果及本院人民陪审员的名额确定人民陪审员人选，并由院长提请同级人民代表大会常务委员会任命。

”这一规定事实上又使陪审员变成了另一个形式的固定的审判员，同样是当地的名人，是社会注意的对象，容易成为腐败的主体，难以体现其防止腐败的作用。

　　可见新陪审制度没有能够摆脱威权政治和形式主义的影响，难以体现民主政治和平民司法的理念。

一不小心，会使我国法官素质在不断提高、遂渐走向正轨的法官职业化趋势变成了既不能体现司法民主，又不能体现法官职业化的不伦不类的审判制度。

正确的做法是，只要有选举权和没有犯罪记录，都有成为陪审员的权利。

而且应当在基数广泛的不同社会结构的人群里随机抽取陪审员名单。

　　二、陪审制度与公正

　　陪审的公正性来源于两个方面，一方面是非职业法官对生活中自己身边发生的案件具有事实经验，比整天呆在法院的人更容易根据法庭展示的证据推断出案件事实，而不是为了说服当事人而形成所谓司法权威，如果说是为了这个目的，只能是不合理的裁判具有表面上的更加公正，反而使不公正的裁判具有了合法的外衣。

二是陪审员的数量要比较大，在美国，陪审团的数理为6—12人。

少于6人被认为是违背了宪法第6修正案的。

多数人的裁判综合了大多数人的感觉和经验，不容易出错。

但是在这两个问题上新的陪审制度都没有能够体现。

《实施规定》要求“人民陪审员参与审判案件，注重从社会道德标准等方面对案件进行分析、判断，与法官形成思维互补，有利于查清案件事实，正确适用法律，确保裁判公正。

同时，通过人民陪审员向广大人民群众进行法制宣传教育，有利于进一步加强诉讼调解，说服当事人息诉服判，及时化解纠纷，提高司法工作效率。

”这一规定没有能够体现陪审制在审判中的公正意义。

　　首先是陪审员在合议庭中的数量没有法律限制，在审判中，由于陪审员的数量较少，事实上最终可以由专业法官控制局面。

陪审员还是可能是陪衬。

　　二是我们现在的陪审制度是建立在现行的合议庭人数较少，并进行简单多数裁决的基础之上。

当一个案件的合议庭是3、5、7人时，只要过半数就可以进行裁判。

意味着一个案件只要有三分子二、五分子三、七分子四的人同意就可以作出裁判。

那么假设投反对票的人是百分之百的否定案件事实的成立，则意味着在只有67%、60%或者57%的可能性的情况下就可以作出有罪甚至于处以死刑的判决，这连我们刑事诉讼法中要求的事实清楚、证据确实充分也达不到，也达不到“排除合理怀疑”的程度。

事实是，当陪审员的人数不影响法定多数的数量时，专业审判员可以对少数陪审员的意见置之不理。

因此，应当对刑事审判引入美国的一致裁决制度。

　　第三，陪审员要公正的另一个重要标志是陪审员不能参与适用法律而只能进行事实裁判。

实施意见第十条至十二条规定，陪审员任命以后、依法参加人民法院的审判活动前必须经过培训。

基层人民法院根据本院审判工作的实际情况，制定人民陪审员的培训计划，征求同级人民政府司法行政机关意见后，由人民法院法官培训机构具体承办。

对人民陪审员进行培训，应当符合人民陪审员参加审判活动的实际需要。

培训内容包括法律基础知识、审判工作基本规则、审判职业道德和审判纪律等。

陪审制度的本意是让“外行人”参加审判，以避免专业法官因为长期的专业习惯形成的成见，如果这种培训必要的话，那么还不如直接由法官进行审判，何况复杂的法律知识和审判规则，连法律院校毕业的学生都要经过长期的实习和锻炼才能掌握，这种培训又有什么意义。

　　所以，公正的陪审制审判应当由数量较多的审判人员对案件进行裁判，而且只能进行事实问题的裁判。

　　三、陪审制度与自由

　　托克维尔在肯定陪审制度的民主作用的同时，并不想夸大陪审制度的影响，因为这种影响和作用并没有遏止“多数人的暴政”。

陪审容易导致民意审判和多数人的暴政，这一直是各国和我国学者反对陪审团制度的理由。

我国新陪审制度没有限制陪审员在合议庭中的数量。

也就是说，可能出现我上面提到的陪审员在合议庭中中的比例较少相反的情况，在3个、5个、7个审判人员中，极端的情况是陪审员中了2人、4人、6人，这时，专业审判员的作用就变得可有可无了。

有人曾经举例说，在陪审制情况下，四川泸州的包二奶案中，审判的结果一定是通过审判剥夺二奶所生的子女的继承权，而这与我国的法律规定非婚生子女与婚生子女权利相同的规定是不一致的。

　　对这个问题，历史上陪审制度的设计者不是没有考虑。

能保障自由的陪审制度除了通过对抗制审判使当事人双方的意见都能够被听取这一无论在有无陪审员的情况下，都能充分展现各种人的主张和看法的方法保障个人自由之外，另外，主要从三个方面来考虑防止这一情况发生。

　　一是陪审团不能进行事实裁判，不能就法律上合法与否以及如何适用刑罚作出裁判，这是专业法官的事情。

但这一点在参审制的情况下无法做到。

因为陪审员与专业法官具有同等的权力。

这是参审制固有的缺陷。

　　二是所谓一致裁判，一致裁判能够防止多数人对少数人的暴政。

在多数票表决制的情况下，会出现两种不合理的情况，一方面真理可能掌握在少数人的手里，多数人的意见可能恰恰是错误的决定。

另一方面是多数票表决制意味着一部分人强迫另一部分人接受了自己并不愿意接受的决定。

而一致裁决能够克服这两方面的缺陷。

也许有人会说，在审判中事实上很难达成一致裁决，因为只要有一定的人数就会有不同的意见，一致裁决岂不是使案件无法解决？

但在美国要求一致裁决的情况下，达不成一致裁决而形成所谓悬案而要求重新组成陪审团的只是占了所有案件的2%左右。

那这又是为什么呢？

原因在于人都是理性的，当一致裁决成为对审判人员的一种要求时，在评议的时候，陪审员会将彼此的意见进行妥协与折衷，各自放弃一部分己见，而形成一个中间的结果。

如起诉的是重罪，而当有一个人坚持认为重罪不能成立时，为了判此人有罪，所有的人可能能够接受一个较轻的罪，而这个坚持的人未必认为有轻罪，但是因为那么多人坚持，他有可能在无罪的意见上发生动摇，于是大家在彼此的说服与妥协中形成一个中间决定。

当然，也不排除无法彼此说服而无法达成一致意见的情况，这时就只能通过重新组成审判组织进行审判。

这一做法事实上能够防止所谓二奶案中可能出现的多数人暴政的情况，因为我们知道，即使是在这一案件中，也不是所有的人都持剥夺继承权的看法的，一人的坚持能够改变案件的命运。

另外，在案件评议过程中，持少数意见者如果站在二奶的立场进行说服，大多数人可能改变原来的看法。

　　第三是确实出现了大家一致作出违背法律的裁决怎么办？

这就是所谓陪审团废法。

这一做法在美国是被默许的，尽管美国国会在2002年否决了一个直接授权被告争议立法缺陷的宪法修正案建议，它是指所有陪审员都认为案件事实是成立的，但基于不同意法律的规定，一致认为这是恶法，而故意作出事实不成立的裁判。

对于这种情况，尽管因为被认为违背了法制的统一而在美国的有些州规定为不合法。

印第安那州和马里兰州的法律就规定，法官在陪审员进密室进行评议时会告诉他们“女士们，先生们，你们是本案陪审团，现在我花几分钟告诉你们的义务和责任，你们的责任是根据证据证据决定事实，你们是事实的法官，你们将听审证据，得出事实结论，作出裁决，适用我交给你们的法律，无论你是否同意这些法律。

”但是问题是，不同意法律而作出事实不成立的陪审员们不会说他们是因为不同意法律而作出这一裁决的，只能是彼此心照不宣，但是制度给了他们这种权力，谁也无法追究其责任或者认为他们程序违法、超出了自己的权力而不接受这一决定。

但我对这一情况是持赞成意见的，陪审员“也许想念被告人不应当是犯罪，也许认为警方虐待了被告人而判其无罪，也许苦于基于对被告人的同情”它的价值在于通过这一做法能够避免政府借助恶法镇压人民，以克服立法的缺陷。

“因为国会将是制定压迫人民立法的永远实体”）

　　因此，我认为应当改变现在我国简单多数进行裁决的做法，在立法中引入一致裁决制度以保障少数人的自由。

　　四、陪审制度与人道

　　所谓人道，也就是人之道，是人所当行之道，是人的一切规范总和。

人道主义是视人本身为最高价值的思想体系，主张将一切人都当作人来善待。

把人当人看、使人成为人即善待人的价值、实现人的价值是政治人道的原则。

政治生活中除了正义和公平，强调权利和责任，还需要宽容和良心——政治中的“善”即人道，不人道、非人道则是无视人本身为最高价值而虐待人的行为，是残忍待人的行为，是把人不当人看的行为。

就拿对待俘虏来说，如果首先把俘虏当作人来善待，其次当作俘虏对待，从而供其衣食、不予虐待，便叫做人道；

反之，若将俘虏只当作俘虏不当作人，从而残忍地加以虐待，便叫做不人道、非人道，那么，如何实现政治人道呢？

“给人自由”和“消除异化”是实行人道的两大原则。

简单地说，人道是人作为人因为宽容与良心产生的对待人的态度和方式。

　　陪审制度的人道价值主要体现在死刑的适用上。

从死刑存废之争看，正反两方的观点都从死刑作为刑罚的一种的基本价值即是否具有效益、正义与人道这三方面来论证。

　　死刑的效益即其有用性产生于死刑的功能之上，死刑作为刑罚的一种方法，其功能也表现在一般预防功能与特殊预防功能。

一般预防是指通过对犯罪人使用一定的刑罚，对社会上的其他人产生的阻止其犯罪的作用。

而一般预又可具体分化为对被害人的功能和对社会的功能。

具体而言，对被害人产生的是一种安抚功能，即满足被害人要求惩罚犯罪的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，并使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来。

对于死刑的安抚功能，我们无须做太多的论证，让杀人者偿命比什么都可以更好的安抚受害者家属的心灵创伤，很多人一辈子为了使犯罪者受到应当有的惩罚而四处奔波，如果沉冤未雪，被害人或者其家属不仅心灵难以安宁，生理上也会因此而短命，我想这一点任何人都能体会。

对社会的功能即一种社会预防，也就是说以刑罚的严厉后果警告社会上的其他人，告诫他们不要去犯同样的罪，否则将受到刑罚的惩罚，从而产生防卫社会的功效。

防卫社会，需要的是一种威慑效果。

死刑的威慑效果是十分明显的，“杀头不要紧”这只是一部人为了特殊的理想而可以做到的，对大多数人而言，死刑的社会预防功能也是显而易见的。

特殊预防功能，亦称个别预防，是指通过对犯罪人适用一定刑罚，使其永远或一段时间内丧失再犯能力。

当人的生命被剥夺后，自然也不可能再去犯罪了。

死刑的利益就是作为收益的死刑所实际保护的权益扣除作为成本的死刑所实际剥夺的权益后的剩余值。

死刑适用于哪些罪才算是相当的，这也许在具体罪名上有争论，但一个人的生命与另类一个人的生命等值，因而“杀人偿命”始终是符合罪刑相当原则的。

　　刑罚的正义性是死刑对于犯罪是否具有该当性，从历史角度看，死刑存在的正当性很少受到质疑，哪怕是死刑废除论学者，也很少在论述其废除观点时对死刑存在的正当性进行发难，因此，死刑的正当性几乎成为一个不容置疑的命题了。

死刑是最原始的刑罚方法，是基于原始的“以命偿命”式的同态复仇的思想下产生的，其本身就是原始社会公正要求的产物。

犯罪被认为是一种恶因，而死刑作为恶果表现形式之一，从而产生一种派生与被派生的关系，是一种先验的、天然的正当。

因此死刑存在的正当性是应当得到承认的。

　　认为“死刑不人道”者认为，正是由于生命作为人存在的唯一标准，以剥夺人生命的死刑必定不能达到刑罚的人道性要求，从而得出死刑不人道的结论。

其理由便是死刑剥夺了人最基本的权益——生命。

刑罚人道性的本质内涵也要求，即使刑罚剥夺人的重要权益，但是同时也要把被剥夺权益人当人看。

死刑在剥夺生命的同时意味着不再把人当人看待，而当成物。

即使在我国首倡全面废除死刑的邱兴隆教授在论证死刑不人道时其唯一的理由是“只要承认罪犯是人，罪犯便拥有国家和法律都不得剥夺的生命权，因此应当全面废止死刑。

”“由生命的价值的至高无上性中必然地得出了应该对人的生命予以普遍而绝对的尊重的结论，对生命的认识是判断死刑是否符合人道性要求的决定因素。

”我也相信，随着国际人权观念的普及和民权运动的发展，人道性越来越为人们所认可，社会的等价观念也随着这种人道性的增强而在刑罚的公正性价值有所改变。

可以设想，在人道性越来越重视的背后，死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战，死刑在将来的某天由于失去了人道价值而逐渐走向被所有的国家废除。

死刑是一种具有效益性、公正性但不人道的刑罚。

　　但是问题是当这两类矛盾的价值发生冲突的时候，哪一种应当优先考虑呢？

这就无法说明和论证。

特别是公正和人道都来自于人们内心的一种感受，而感受的强烈程度是永远无法用逻辑和理性来衡量的。

举例来说，一个人故意杀害了他人，被害人和社会民众有些认为不处死刑不能满足其要求正义的感觉，所以不值得同情；

而在同样情况下，另一个案件中，被害人和社会民众却认为处死刑太残忍、不人道，因没关系不要求对被告人处以死刑。

人道和正义感是天生的本能的一种感受，英国刑法教授、《英格兰刑法史》的作者史蒂芬认为正义感就象人为什么会有性欲一样不需要论证，但是人的人道之心及其程度也象性欲一样不需要论证，它们的大小是不能通过理性比较得出结论的。

也就是说，因为发“杀人偿命”这一正义标准而保留死刑还是要因为人道标准而废除死刑，这是谁也说服不了谁的。

所以在国家还没有废除死刑时，不能说这个国家的死刑不正当，而对某一犯罪人是否应当适用死刑，也即是以宽容为怀还是要“杀人偿命”，也只能通过民意对具体案件进行判断。

这也是为什么文明程度相差不大的国家，对死刑的态度相去甚远的原因，欧洲国家都废除了死刑，而文明程度并不低于欧洲国家的美国则保留了死刑。

这主要原因还是在于民族心理对于正义感与人道发生冲突时的取舍不同。

　　在美国的陪审制度中，虽然一般情况下陪审团只进行事实裁决，但是对于只否可以处死刑的问题上，必须由陪审团进行一致裁决。

死刑被认为是“社会对被告人野蛮地侵害人类的报复”。

）2002年以前，有两个州即阿拉巴马州和佛罗里达州，对死刑案件的判决适用的是所谓的“凌驾陪审团”的制度，即最终对被告处以终身监禁或死刑是由法官决定而不是陪审团。

在定罪后，陪审团只有建议判处终身监禁或死刑的权力，而法官有最终的权力去凌驾于陪审团建议之上。

2002年6月，美国最高法院在瑞恩诉亚利桑那州案中裁定：

一个审判法官不能妨害第六修正案赋予被告人的接受陪审团审理的权利而单独决定关于判处死刑的加重或减轻事实的取舍。

最高法院还裁定，陪审团必须做出加重被告人判决所需的事实裁决。

在法官能单独做出判决的亚利桑那州，瑞恩规则推翻了州死刑判决法律。

）至此，美国所有的州都将具体案件中被告人是否应当处以死刑的问题交给民众去判断，这个判断的过程实际是就是民众在正义感和同情心之间作出平衡。

我想如果有陪审团，我们就不会作出三位仅仅只有一次贩毒的花季少女在同一案件中都处以死刑这样明显残忍的判决了。

　　温家宝总理说，“出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。

但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。

”我认为，对于死刑案件，应当一律由只有陪审员参加的陪审团作出一致裁决才可以决定适用死刑。

这也可以作为我国在没有废除死刑的情况下，实现温家宝总理所说的保证死刑判决的慎重和公正的一种重要的方法。

　　综上所述，我国今年5月1日即将实行的新的陪审制在很多问题上无法实现陪审制度的目标，而会适得其反。

我国应当象俄罗斯一样，引入参审制和陪审团相结合的陪审制度才能从根本上实现陪审制度所体现的民主、公正、自由、人道价值。

在没有引入陪审团的情况下，我们新出台的参审制形式没有能克服参审制的固有缺陷，在陪审员选拔、裁决方式、裁决对象等问题上也存在很多问题。

这一被最新“完善”的制度完全有可能仅仅起到一个“增强司法权威”的作用，至于这个权威背后的合理性和正当性则不一定能够实现。