高分通过司法考试卷三笔记之商法_精品文档.doc

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商法

1.商法概述

2.公司法

3.合伙企业法

4.个人独资企业和外商投资企业

5.企业破产法

6.票据法

7.保险法

8.证券法

一．商法概述

1．商法的概念

（一）商法和商事关系

（1）商法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称；形式的商法是指以法典编撰的商法，实质的商法是指一切调整商事关系的法律规范。

（2）商事关系是指一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系；商人是指以自己名义实施商行为并以此为常业的人；

（二）商法与民法的联系和区别

民法和商法有一个共同之处，即它们都调整平等主体之间财产关系，但是，二者之间也有一定的差别：

（1）民法是包括财产关系和人身关系在内的一般社会生活的普遍性规则，而商法则是市场经济领域的特定财产关系的特殊性规定；

（2）民法对商法来说，具有统领和指导意义，而商法对民法来说，具有补充、变更或限制的作用。

（三）商法与经济法的联系和区别

（1）首先，从性质上讲，商法和经济法相对于民法而言，都是特别法，在适用上都具有优先的效力；

（2）其次，从功能上讲，经济法体现了国家在特殊情况下对商事关系的干预，因而相对于商法来说具有适用的效力；

（3）再次，从形式上讲，除了商法在少数国家部分地区实行法典化外，商法和经济法都是针对特定领域、特定问题的单行法，具有显著的特殊性、技术性和灵活性。

（4）最后，从内容上讲，商法与经济法之间存在着相互包容的现象，即商事法律的规定中吸收经济法政策或经济法规范，经济立法的规定中运用商法制度或商法手段。

2．商法的基本原则

（一）强化企业组织；

（二）提高经济效益

（三）保护交易公平

（四）保障交易安全：

主要包括：

（1）公示原则（在涉及公众或多数当事人的场合，要求将有关事实公诸于世）

（2）外观法则（即有关行为的内容及含义的解释，以表示行为的客观表象为准，即使这种解释不利于表意人也不得推翻）

二．公司法

1．公司法概述

（一）公司的概念和分类

公司是以营利为目的而依法设立的，具有民事权利能力和行为能力，以自有资产独立承担民事责任的企业法人。

其主要分为：

（1）有限责任公司与股份有限公司

有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司；股份有限公司是指全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司债务承担责任的公司；

（2）分公司和子公司

分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担；子公司具有企业法人资格，独立承担民事责任；

（3）人合公司、资合公司、人合兼资合公司

①人合公司是指公司的经营活动以股东的个人信用而非公司资本的多少为基础；无限责任公司是典型的人合公司；

②资合公司是指公司的经营活动以公司的资本规模而非股东的个人信用为基础；上市的股份有限公司是典型的资合公司，但非上市的股份有限公司由于不能上市交易，在一定程度上影响了其股份的流动性，因此，具有一定人合性的特征；

③人合兼资合公司是指公司的设立和经营同时依赖于股东的个人信用和公司的资本规模；如有限责任公司；

（4）封闭式公司与开放式公司

封闭式公司（有限责任公司）、开放式公司（股份有限公司）

（二）一人有限责任公司

一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司；一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。

股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额；一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。

该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

（三）公司的名称和住所

（1）公司名称中必须表明是有限公司还是股份公司；公司名称不能使用汉语拼音和数字；

（2）冠以“中华”“全国”“国际”字样的公司，必须经国家工商行政管理总局登记；

（3）公司以其主要办事机构所在地为住所；

（四）公司的对外投资制度

公司可以投资有限合伙企业作为有限合伙人，而禁止公司投资普通合伙企业；

（五）公司的对外担保制度

（1）公司对外为他人提供担保的，按照公司章程的规定由董事会或股东会决议；对于公司法定代表人或负责人越权订立的担保合同，除非相对人知道，该担保合同有效；

（2）公司为公司股东提供担保的，必须经股东会决议，且上述股东不得参加该事项的表决，否则决议无效；

2．有限责任公司的设立

（一）有限责任公司设立条件

（1）股东符合法定人数（50人以下）

（2）股东出资达到法定资本最低限度；

①有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元；有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额；

②公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足；

③股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%；公司不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产等作价出资；

（二）股东不按规定缴纳出资的法律责任

（1）公司成立前，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

（2）在对外关系上，股东资格认定以股东名册和工商登记为准，未履行出资义务的股东，不影响股东资格的认定；

（三）董事、经理、监事资格的禁止

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（2）因为经济犯罪被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；

（3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或厂长、经理，并对其负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日未逾3年；或担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并对其负有个人责任的，自被吊销营业执照之日起未逾3年；

（4）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

3．有限责任公司的组织机构

（一）股东会

（1）股东会的主要职能为：

①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换董事；③选举和更换监事④对公司增加或者减少注册资本作出决议；⑤对发行公司债券作出决议；⑥对股东向股东以外的人转让出资作出决议；⑾对公司合并、分立、变更公司形式作出决议；⑦修改公司章程；；⑧其他：

审议批准董事会和监事会的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

注意：

董事会超出职权范围行使股东会的上述权利，否则是无效的；

（2）股东会的会议制度：

①股东会的议事方式和表决程序由公司章程规定，但股东会对公司修改公司章程、增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式作出决议，须经代表2/3以上表决权的股东通过；

②股东会议分为定期会议和临时会议，代表1/10以上表决权的股东，1/3以上董事或监事，可以提议召开临时会议.；召开股东会会议应于会议召开15日前通知全体股东。

③股东会议由董事会召集主持，只有董事会不履行召集股东会议职责，且监事会也不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东才可自行召集和主持；如果召集和主持的程序违法，则该决议无效；

（二）董事会

（1）董事会是公司的代表机关。

其主要职权为：

①负责召集股东会并向股东会报告工作；②执行股东会的决议；③决定公司的经营计划和投资方案；④制订公司的年度财务预算方案、决算方案；⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑥制订公司增加或减少注册资本的方案；⑦拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；⑧决定公司内部管理机构的设置；⑨聘任或解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；

（2）董事会制度：

①有限责任公司设董事会，其成员为3人至13人，股东人数较少和规模较较小的，可设1名执行董事，不设立董事会；

②董事任期由公司章程规定但每届不得超过3年，届满可连选连任，董事在任期届满前股东会不得无故解除其职务；

③董事会会议由董事长召集主持，1/3以上董事可提议召开懂事会会议；召开董事会会议应于会议召开10日以前通知全体董事。

董事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。

（三）经理

经理是公司的经营管理机构，其主要职权为：

（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟订公司内部管理机构设置方案；（4）拟订公司的基本管理制度；（5）制定公司的具体规章；（6）提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；（7）聘任或解聘除应由董事会聘任或解聘以外的负责管理人员；（8）公司章程和董事会授予的其他职权；

（四）公司监事会

（1）监事会职权

①检查公司财务；②对董事、经理执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的行为进行监督；③当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；④提议召开临时股东会；⑤公司章程规定的其他职权；

（2）监事会制度：

有限责任公司，规模较大的设立监事会，其成员不得少于3人，股东人数和规模较小的可设1至2名监事；

监事的任期为3年，届满可连选连任。

（五）股东的起诉权

（1）股东的直接起诉权，即股东有权查阅复制公司章程、股东会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，公司拒绝股东查阅的，或股东认为股东大会或董事会的决议内容违反法律规定的，可以向法院起诉；

（2）股东的派生起诉权，即董事、高级管理人员有违法行为或违反公司章程给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；连续180日单独或合计持有1%的股东可以书面向请求监事会提起诉讼；监事会有违法违规行为造成公司损失的，可请求董事会提起诉讼；董事会或监事会拒绝提起诉讼或在30日内未提起诉讼，或情况紧急不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的，上诉股东有权以自己的名义直接向法院提起诉讼；

（3）要求回购的异议股东与公司不能达成协议的，股东可以向法院提起诉讼；

（六）异议股东的回购请求权

有下列情形之一的，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理价格收购股权：

（1）公司连续5年连续盈利而不向股东非陪利润的；

（2）公司合并、分立、转让财产的；

（3）公司章程规定的营业期限届满或规定的其他解散事由出现，而股东会议通过决议修改章程使公司存续；

（七）股东申请法院解除公司的权利

公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东可以请求法院解散公司；

3．有限责任公司的股权转让

（一）内部转让

有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权；

（二）对外转让

（1）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让；其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让；公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

（2）人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。

其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

4．股份有限公司设立

（一）股份有限公司设立的条件

（1）发起人符合法定人数

设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有过半数发起人在中国境内有住所，国有企业改建为股份有限公司的，发起人可少于2人，但应当采取募集设立方式；

（2）股本达到法定资本最低限额

股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元

（二）发起设立和募集设立

（1）发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司；股份有