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摘要

定金作为一种担保形式，是债务履行的担保。

根据我国有关法律规定，定金既有成约定金、证约定金的性质，也有立约定金、违约定金、解约定金的性质，还有预先给付的性质。

定金同其他几种担保形式相比，其特点表现在：

①定金合同以货币为标的。

保证是以一定人的信用作担保，抵押、质押、留置是财产担保，只有定金以货币为标的，是以一定数额的金钱作担保。

②定金合同是实践合同

在几种担保形式中，保证和抵押原则上属于诺成性合同，只要双方当事人的意见表示一致，就担保的内容达成协议，抵押物按法定程序进行登记，合同即告成立。

只有定金合同、质押合同是实践合同，也就是说除了双方达成协议外，当事人还必须实际交付，定金合同方能成立。

③定金是一种部分担保

按照法律规定，定金的数额不能超过主合同标的金额的20％，因此，定金的担保作用是有限的，当一方不履行合同时，另一方从定金中得到的补偿只是一部分。

关于定金的适用，从审判实践中可知，适用定金较多的合同是买卖合同、承揽合同、建设工程承包合同、勘察设计合同等。

定金是主合同的从合同，定金和违约金不能同时适用，法律依据为《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，该条规定：

“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。

因为适用定金实际上是同给付违约金一样具有惩罚性，那么，对于同一违约行为，既适用定金又交付违约金，就等于一个违约行为受到双重处罚，显然有失公平，因此两种不宜并用。

但定金责任和损害赔偿责任可以同时适用，因为我国合同法在违约责任一章同时规定了损害赔偿责任和定金责任，从立法本意考虑，应该是允许定金责任和损害赔偿责任同时并用的。

定金作为一种担保形式，是指合同当事人约定的一方向对方给付定金（即一定的款项）作为债权的担保。

合同履行后，定金应当返还，或抵作价款，给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金，接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。

但在实际操作中，如何适用定金罚则？

哪些情况下可以不适用定金罚则？

适用定金罚则后，合同是否自然解除，一方仍要求继续履行应否支持等都是经常遇到和迫切需要解决的问题，本文仅就定金的性质和适用试论拙见：

定金罚则如何适用是由定金的性质决定的。

定金作为担保的一种形式，除了具有担保的共同特征外，还具有履约情况下的预先给付性和违约情况下双方均可适用的制裁性。

我国《民法通则》、《合同法》和《担保法》对定金的性质和作用均有明确规定。

从这些规定可以看出，当合同履行后，定金应当抵作价款或者收回，即体现了预先给付性。

当给付定金的一方不履行合同时，便无权要求对方返还定金，这是因为给付定金一方不履行合同即是违约，应当就其违约行为负损害赔偿责任，但既然双方已约有定金，则守约方可径直占有定金作为损害赔偿，在这种情况下，定金便成了给付对方的违约金。

当接受定金方不履行合同时，即应向给付定金方负损害赔偿责任，应向定金支付方支付与定金数额相同的损害赔偿额。

此外，由于定金给付方没有违约行为，定金收受方应将原收受的定金如数退给定金给付方，所以，接受定金方不履行合同时，应向定金给付方双倍返还定金，这就是定金的违约制裁性，这种违约制裁性还含有解约定金的性质，即指以定金为保留解除权的代价，交付定金的一方可以以丧失定金而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还为代价解除合同。

从我国《民法通则》第89条第3项和《担保法》第89条的规定看，定金是债务履行的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，从《民法通则》和《合同法》关于当事人违反合同承担责任的方式看，在适用此类关于定金的规定上，没有规定当事人要求继续履行合同的，另一方当事人还要继续履行合同。

因此，从我国法律规定看，定金既有成约定金的性质，也有违约定金、解约定金的性质，还有预先给付的性质，合同履行后应当抵作价款或者收回。

另外，定金作为担保的一种形式，与其他几种担保形式相比，有共同之处，也有一定的特点：

1．定金合同以货币为标的。

2．定金合同是实践合同。

在几种担保形式中，保证和抵押原则上属于诺成性合同，只要双方当事人的意见表示一致，就担保的内容达成协议，抵押物按法定程序进行登记，合同即告成立，留置是法定担保，只要符合法定条件即告成立。

只有定金合同、质押合同是实践合同。

也就是说，除了双方达成协议外，当事人还必须实际支付，定金合同才能成立。

由于定金是实践合同，应以定金的实际交付为成立条件，如果不交或少交定金，将影响定金合同的成立。

在定金合同因一方不交或少交定金不成立后，任何一方都不得请求法院强制另一方依据尚未成立的定金合同履行给付定金的义务，法院也不得强制一方向另一方给付定金。

笔者赞成此种观点，即由于“定金是实践合同，定金交付后，合同生效，定金的担保效力才正式形成”。

3．定金是一种部分担保。

定金担保的作用有2个，一是督促债务人履行债务的作用，一是保证债权人实现其债权的作用。

按照法律规定，定金的数额不能超过主合同标的金额的20％，也就是说，无论是给付定金的一方还是接受定金的一方，当对方不履行合同时，从定金中得到的补偿不超过合同标的金额的20％，因此定金的担保作用是有限的，当一方不履行合同时，另一方从定金中得到的补偿只是一部分。

1．定金是主合同的从合同。

定金合同和其它担保条款一样，并不是主合同的一部分，而是被担保的主合同的从合同，其效力从属于主合同，主合同无效则定金合同也无效。

定金合同是实践性合同，以交付定金为合同生效的条件，这在《中华人民共和国担保法》中已明确规定。

如果在合同中有约定定金的条款，而实际上并未交付，则定金合同不能成立，那么主合同是否成立呢？

这要看在主合同中是否有约定条款，如果合同当事人约定给付定金是主合同生效的条件时，一方未交付定金，应认定主合同未生效，不能成立。

如果主合同中没有约定给付定金是主合同生效的条件时，那就有2种情况，一种是定金没有交付，主合同也未实际履行，这种情况下，应视为主合同尚未成立，另一种是定金没有实际交付，但双方已经实际履行了主合同（单方不行）应视为双方当事人放弃了对定金的约定，主合同应认定已经生效。

定金与违约金在性质、作用和适用范围上有所不同：

①定金是当事人双方在订立合同时约定的，在合同履行前交付，而违约金是合同约定，在发生违约行为后确定的。

②定金是一种担保形式，有督促和担保合同履行的作用，违约金是承担违反合同责任的一种方式，它虽然也有督促当事人履行合同的作用，但其不像定金那样预先给付，督促的效力较弱。

③定金的数额不超过主合同标的金额的20％，违约金因违约的形式不同而不同，不履行合同的违约金是按违约部分标的金额计算的，迟延履行的违约金是按迟延履行部分以天计算的。

④定金有证明合同成立的作用，违约金无此作用。

⑤合同履行后，定金应当返还，也可抵作价款，违约金不存在这一问题。

⑥我国现行法律规定定金主要针对不履行为而适用，而违约金可以适用各种违约行为。

《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：

从该条规定可知，定金和违约金不能并用。

例如：

甲与乙于2000年1月6日签订了一份购销合同，其中规定：

由甲供给乙自行车1000辆，单价200元，总计20万元，乙须在同年3月底以前将货款汇入甲的帐户，款到10日内由甲将货供完，到期不履行合同，承担货款的4％的违约金。

在合同签订后，乙须于5日内交付2万元定金，同年3月19日，甲向乙发去传真，要求乙付款。

乙复电声称：

因资金短缺，希望先发货，再付款，甲予以拒绝。

在甲多次催促下，乙于同年4月19日复函正式表示，乙自愿放弃2万元定金，作为解除合同的代价，甲遂于同年6月底在法院提起诉讼，要求乙履行合同、支付违约金、赔偿一切损失。

从本案来看，尽管当事人在合同中既设定了定金，又规定了货款的4％的违约金，但合同规定违约金主要具有惩罚性质。

对同一违约行为既运用违约金处罚，又运用定金处罚，对乙来说显然过于苛刻，且会使甲获得不应该获得的收入。

因此，笔者认为运用定金罚则就不应该再运用违约金制裁。

我国合同法明确规定定金与违约金不能同时适用，但对于定金与损害赔偿金是否可以并用没有明确规定，因而在司法实践中存在着不同的认识，主要有二种观点，第一种观点认为定金与损害赔偿金不能同时适用，第二种观点认为定金与损害赔偿金应当同时并用，即必须在承担定金责任的基础上，承担全部损害赔偿责任。

第一种观点的理论依据为“禁止得利”说，即防止非违约方因对方违约而获利，他们认为，损害赔偿金如果得到救济，就应当包括定金，非违约方已经得到补偿，违约方已经受到支付赔偿金的制裁，不能让守约方因违约方违约而获得利益。

这种观点忽略了定金的重要性质，即违约制裁性，笔者同意第二种观点，即定金与损害赔偿金应当同时适用，理由如下：

①损害赔偿金和违约金定金有本质区别。

刚才已经谈到，违约金和定金不能同时适用，这在司法实践和学理界早已形成共识，但损害赔偿金和违约金不同，损害赔偿金建立在一方违约且给对方已经造成明显损失的基础之上，是看得见、摸得着的实实在在的损失，而违约金是双方订立合同时约定的，一方违约不一定给对方必然造成损失，是一种隐形的制裁方式，同定金一样具有违约制裁性，二者同时在合同中有约定时，守约方只能选择一种制裁方式。

如果守约方没有任何损失的话，便会因违约方违约而获利。

没有遭受损失的守约方因对方违约尚能获得利益，而遭受损失的守约方却不能适用定金罚则而获利，显然有失公平。

且定金责任是基于一方当事人不履行，不完全履行，迟延履行而导致的根本违约而产生，与是否发生损害结果无关，而损害赔偿因实际损害结果的发生而产生，没有实际损害结果则不承担损害赔偿责任。

所以定金责任和损害赔偿责任也不是基于同一原因而产生。

②定金与损害赔偿金同时适用符合当事人意思自治原则。

定金责任是当事人在订立合同时为确保债务履行而预先设定的，对定金数额的约定除应按法律规定的不超过标的的20％之外，完全属于当事人意思自治的范畴。

设立定金的目的是为了担保合同的履行，出发点和最终目的是维护守约方的合同利益，如果损害赔偿金不能与定金同时适用，就会出现守约方只能就实际损失为限得到救济的后果，等于没有适用定金罚则，纵容了违约方的行为，其结果就是对当事人意思自治的否定。

所以，一旦出现实际损失，守约方在要求违约方承担全部损失的情况下适用双方约定的定金罚则获得利益，是双方意思自治的结果完全符合公平原则。

③定金和损害赔偿金不能同时适用则损害合同中非违约方的利益

《中华人民共和国合同法》在第七章的违约责任中同时规定了定金责任和损害赔偿责任，从立法本意考虑，应该是允许定金责任和损害赔偿责任同时并用的，例如建设工程承包合同，承包人交付一定数额的定金，就有可能获得这个工程的开发建设权利，这是交付定金方为实现合同目的而对自身权利的一种设置。

如果一方违约时不适用定金罚则，仅以实际损失为限，就会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定，守约方获得的实际赔偿额总是相同的，当事人对定金的约定就失去了意义，定金责任形同虚设，显然损害了合同中非违约方的合同权益。

这种情况又分为合同完全履行、合同部分履行、合同迟延履行三种情况。

合同完全履行当然不适用定金罚则，即体现定金的预先给付性，这里不必多讲。

但部分履行和迟延履行是否适用定金的有关法律规定，实践中也有争议。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定：

“……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。

从该条内容可知适用定金罚则的前提是“不履行”，而不包括“部分履行”和“迟延履行”，即部分履行和迟延履行不适用定金罚则，但根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条之规定看，当事人迟延履行合同或有其他违约行为，致使合同目的不能实现的，可以适用定金罚则，如果当事人迟延履行或者其他违约，并不导致合同目的不能实现，或者法律另有规定，当事人另有约定的，不适用定金罚则。

当事人部分履行合同的，可以按照不履行合同部分占整个合同的比例适用定金罚则。

例如，甲、乙双方签订买卖花生12吨合同，定金为6000元，供方供货4吨，其余8吨不再供货，按照定金的法律规定，供方已履行合同的三分之一，还有三分之二不再履行，定金的三分之二是4000元，供方为接受定金的一方，应双倍返还需方定金8000元，而不是12000元。

5．合同不能履行情况下，定金罚则的适用

这种情况又分为合同当事人一方违约和合同双方当事人均违约，致使合同不能履行二种情况。

合同当事人一方违约适用定金罚则，已如前述。

合同当事人双方均违约又分为均有过错违约和均无过错违约二种情况。

定金罚则以违约为前提，但当双方当事人对违约均有过错，致使合同不能履行时，双方本来均应受到定金罚则制裁，给付定金方不能收回定金，接受定金方双倍返还定金，但双倍返还定金是建立在给付定金方没有违约前提下，现在给付定金方也同时违约，接受定金方应直接将定金占有，只需返还给付定金方与定金同等数额的损失，也等于给付定金方又收回了定金，所以合同双方当事人对违约行为均有过错时，不能适用定金罚则，收受定金方应将定金如数返还给交付定金方（双方均同意继续履行合同的情况除外）。

当合同当事人双方对合同不能履行均无过错时，亦不能适用定金罚则，因为既然定金罚则以违约为前提，双方均没有主观过错的违约行为，不能受到定金罚则的制裁。

例如自然现象、不可抗力或情势变更等原因造成合同不能履行的情况就属于双方无过错违约情况。

即使定金合同成立，也不能适用定金罚则。

6．约定给付定金的一方没有给付定金，合同是否生效。

在我国，定金除了起担保作用外，还能证明合同成立的作用。

约定给付定金的一方没有在约定的期限内给付定金，说明没有履行合同的诚意，另一方享有拒绝履行合同的抗辩权，有权拒绝履行合同，因此受到损失的，有权根据缔约过错责任的规定要求对方赔偿。

如果迟延交付的，接受定金的一方可以解除合同，同意接受的，合同自接受定金后生效。

如果按照合同约定应当交付定金的一方没有交付定金，双方已经按照合同履行的，可以认为当事人放弃了定金担保，不影响主合同的效力，如果当事人实际支付的定金数额少于约定数额，接受定金的一方未提出异议，且已履行合同的，视为对其余一部分的放弃。

接受定金的一方提出异议并拒绝接受定金的，合同不生效，并享有拒绝履行合同的抗辩权。

如果给付定金的一方没有明确交付的是定金，但交付的数额，时间与定金合同的约定是一致的，可以认为交付的是定金。

7．双方当事人经协商解除合同时是否还适用定金罚则。

按照当事人意思自治的原则，合同签订后如果情况发生变化，当事人都不愿继续履行合同，经协商自愿解除合同，双方可以就解除合同给当事人造成的损失如何承担进行协商，不再用定金的法律规定，但是，如果双方当事人经协商，以定金作为对解除合同的损失赔偿也应当允许。

8．不可抚力，意外事件造成合同不能履行时，是否适用定金罚则

此时不适用定金罚则，收取定金的一方当事人应将定金返还对方。

我国《合同法》对经济合同的违约责任，虽然原则上实行严格责任，但是如果合同没有履行，是由于不可抗力，意外事故造成的，当事人不承担责任，不发生违约责任和赔偿责任的承担问题，原合同不再履行，收取定金的一方应将收取的定金还给支付定金的一方，如果主合同的不能履行不是由于不可抗力和意外事件，而是由于合同关系之外的第三人的过错造成的，则适用定金罚则，受定金制裁的一方当事人，可以依法向第三人主张赔偿。

由于定金合同是以货币为标的，是当事人在签订合同时双方约定由一方给付另一方一定数额的货币作为履行合同的担保，因此，有的合同适用定金的法律规定，有的不适用定金的法律规定，从实践中看，购销合同，承揽合同、建设工程承包合同，勘察设计合同的当事人在合同中有约定定金的，其他各类合同的当事人在合同中约定定金的比较少，有的合同按其性质不宜给付定金，比如借款合同，按照借款合同的性质和特点，当一方当事人由于生产经营或生活的需要，向另一方借款，贷款方是先履行合同的一方，不会给付借款人定金，而借款人是需要资金的一方，其本身资金紧张，也不可能拿出一部分资金作为定金给贷款方后再去借款，如果让他给付定金必然产生与合同目的冲突和矛盾，审判实践中发现，有的金融机构在贷款时预先扣除一部分贷款作为所谓定金，借款方没有按照借款合同的金额使用贷款，却要按借款合同的金额还本付息，这对借款方是不公平的，也是违背《合同法》和银行法的。

论文参考文献资料：

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《合同法精要》郑州大学出版社2002年版。

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《担保法新释新解与适用》新华出版社2001年版

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