器官捐赠的法律思考文档格式.docx

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器官在法律上究竟定性为何？

捐赠行为在法律上又定性为何？

我们如何进行相关的立法保护？

二人体器官的定性

关于人体器官的民法地位，法学界存在不同的认识，许多国内外的学者提出了自己的不同见解和主张，概况起来，主要有财产说和人格权说。

但是，关于人体器官的民法定性的各种学说都有自己的理论盲点，传统的民法主客体框架很难被简单套用，用一种学说来涵盖所有物理状态下的器官组织的法律地位是不现实的。

所以，在对器官组织进行法律定位时，应把人体器官和组织根据其存在的状态和特性进行细化，进行分解性的法律定性。

（一）活体上的器官

每个功能各异的器官均为人体有机的组成部分，相互依存，共同实现其机能，维持人体的运转，每一个重要器官的损坏都会对人的生命造成损害。

“人的身体为人格所附，不属于物。

对于活人的身体及其一部，不能成立物权。

”器官依附于活体时，与自然人的生命、健康、身体的完整性以及人格尊严、人格独立等人格利益紧密联系，是人格的物质载体，是人格权的客体。

此外，植入受者体内的器官和其他组织应如何定位?

随着现代医学科学的发展，从简单的输血、植皮，到复杂的肾脏、心脏、角膜等移植，临床上已经可以做多种器官和人体组织的移植手术。

如成功实施了器官移植，则植入的器官取代了原有器官并发挥原有器官的生物功能，和其他人体器官成为一体，为受移植人身体的组成部分，分离这些器官无疑会给受者的身体健康和生命造成严重损害，因此，应将此类植入的器官等同于活体器官进行保护，也视为人格权的客体。

总之，存在于活体内的器官，不论是活体原有器官还是植入器官，都是自然人身体的组成部分，自然人对自己器官的权利体现为身体权。

这也是公民捐献活体器官的理论基础。

活体器官未与人身相分离前，是身体的组成部分，与所有者的生命健康等利益密不可分，是否进行捐献，应由民事主体决定，该决定属于身体权的内容。

（二）尸体上的器官

对于尸体器官的法律性质理论界说法不一。

概括而言主要有“否定说”及“肯定说"

两种：

“否定说"

认为尸体是“人格者之残余"

，“人身权的延续利益"

，不是物，不能成为所有权的对象。

“肯定说"

认为尸体是物，这一理论已得到了多数国家的认可。

但是对尸体究竟是何种物，存在几种不同的看法：

一种认为尸体是物，可以成立所有权；

另一种认为尸体是特殊物，但并不是所有权的标的，也不能继承；

我国台湾学者史尚宽认为，因为“遗体的特殊性，除了为供学术研究及合法目的之使用外，不得为财产权之标的，故原则上尸体应属于不融通物”。

笔者认为对尸体及其器官更多的体现出“物”的属性，应定位为民法上的“物”。

否定说将尸体定位为“人格的残存"

，认为对尸体的保护是人格权的延伸是不妥当的，人格包含物质和精神两方面，对精神层面的名誉、隐私等，法律上可以延伸保护，但物质层面的身体、生命健康等，在自然人死后已不复存在，所以无法进行延伸保护。

另外，自然人死亡后，其不具有权利能力，法律主体资格丧失，遗留的人体回归为一种客观存在，可以成为法律上的物和权利客体。

但是，与脱离人体的器官相同，尸体也曾经作为人格载体存在着，具有强烈的伦理属性与社会意义，应成为一种特殊物，对其所有权的权能应进行一定的限制。

尸体为物，尸体器官在其未与尸体分离之前为尸体的组成部分，而当医方摘取尸体器官之后即构成一种独立的物，与尸体一样，也应属于在法律允许的范围内可以支配、利用的限制流通之物。

尸体的器官是尸体的组成部分，器官与尸体的所有权具有统一性，就其权利归属主流观点认为，处分尸体的权利主体主要是本人以及与本人有紧密关系的其他人，但在一定条件下也可以是社会或国家。

三捐赠行为的定性

（一）器官捐赠行为的定义

根据我国《人体器官移植条例》2007年5月实施关于人体器官移植的定义,可以将人体器官捐赠行为定义为:

人体器官捐献人将具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分捐献给接受人以代替其病损器官的行为。

从法律的角度而言，器官捐赠行为属于法律行为，是以当事人的意思表示为要素，并依该意思表示的内容发生一定私法效果的行为。

关于法律行为，虽然法学家们众说纷纭，但是绝大多数学者都是把意思表示作为是其核心要件，器官捐赠行为同样要符合法律行为的一般特征：

1.器官捐赠行为是一种单方民事法律行为。

所谓单方民事法律行为，是指根据当事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行为。

就是说只要捐献人为捐献身体组成部分的意思表示，无需受赠人同意，该行为就可成立。

2.器官捐赠行为以意思表示为要素。

所谓意思表示，指将企图发生一定私法效果的意思，表示于外部的行为。

在器官捐赠行为过程中是否全面真实的反映了器官捐赠人的意思表示，将直接影响捐赠行为的效力。

所以要特别注意防范与杜绝捐赠人在捐赠过程中因为自己的原因导致意思与表示不一致或者因为他人的胁迫、欺诈导致的意思表示不自由。

3.器官捐赠行为应当是合法行为。

因为只有合法的器官捐赠行为才能得到国家法律的确认和保护，从而才能产生行为人所追求的民事法律后果。

器官捐赠行为具有的合法性，不仅指行为形式符合法律规定，而且行为内容不违背法律。

（二）捐赠行为与赠与合同的区别

在器官捐献中，捐献者捐献器官给受赠者的行为应属于赠与行为，捐献器官的协议应属于赠与合同，可如果全盘适用一般赠与合同的理论，势必在实践中出现纠纷，比如捐献者行使任意撤销权，依照一般赠与合同的理论，除几种特殊情况外，不要承担责任，但是在器官移植过程，撤销权的行使对受赠者的影响可能是致命的，这就需要我们重新审视器官赠与合同的性质，在法律制度的设计上注意器官捐赠合同的特殊性。

具体来说，人体器官捐赠与赠与合同具有多方面的区别：

第一，主体不同。

赠与合同中的捐赠主体及受赠主体均为一般主体，即公民、法人或者其他组织，器官移植的捐赠人一般情况下是具有完全民事行为能力的自然人；

尸体器官的受赠人为公民或者特定的机构如红十字会，活体器官的受赠人为与捐赠人有一定血缘关系的亲属或者配偶，法人或者其他组织不能成为受赠人，但活体组织除外如骨髓移植。

第二，赠与人行使撤销权的条件和时间不同。

一般情况下，赠与合同的赠与人在赠与财产的权利转移之前可以随时撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与或者经过公证的赠与不可撤销。

赠与的财产权利转移之后，一般情况下赠与人不可撤销，但在特殊情况下如合同法第192条规定的几种情况下，赠与人可行使撤销权。

器官捐赠协议在医生摘取器官前的任何时候，赠与人或者其近亲属均可无条件撤销赠与，但在医生摘取赠与人的器官植入受体后，任何情况下均不得撤销赠与，要求返还器官。

如果赠与人撤销赠与，返还器官，势必导致受赠人健康的严重损害或者死亡。

第三，捐赠物毁灭后是否承担损害赔偿责任不同。

在赠与合同中，赠与人因故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的才承担损害赔偿责任，一般过失不承担损害赔偿责任。

而器官捐献所捐赠的“物”是人体器官，具有特殊性。

在目前供体器官严重缺乏的情况下，为鼓励公民积极捐赠器官，故赠与人在任何情况下，对其器官造成毁损、灭失的，都不承担损害赔偿责任。

综上所述，人体器官捐赠合同是赠与合同的一种特殊形式，不能完全适用一般赠与合同的理论，需要有特别法加以规定，一般赠与合同理论作为补充。

（三）对器官捐赠行为进行激励的必要性

人体器官捐赠行为是无偿的，器官捐赠行为的无偿性表现在受赠人并不因接受器官而有对等的给付义务。

器官不是商品,商品必须明码标价,进行等价交换,追求的是利润。

而器官捐赠者是为了他人的生命健康贡献自己的器官,既不是为了利润,也不讲究等价交换。

但事实上，在当今社会，移植医疗的巨额费用已经使得移植器官的经济价值难以回避，而无偿原则贯彻的主要对象及力度几乎都指向了捐献者，这种“此无偿、彼有偿”的设置，让人不得不在无偿的崇高中怀疑社会的公平与正义，也损害了供者高尚的人道主义情感，同时这也是利他捐献原则倡导多年而一直无法解决器官供需矛盾的最主要原因。

此外，如果仅仅是笼统的“鼓励公民无偿自愿捐献器官”，而没有任何切实可行的鼓励措施，就很难使人看到政策对于鼓励捐献的诚意。

加之我国公民受传统“身体发肤，受之父母，不敢毁伤”文化思想影响较深，因此需要在政策层面上有相应的鼓励措施，以激发起公民的捐献热情。

四器官捐赠制度的相关保护

（一）我国立法现状

我国由于器官移植技术起步较晚，所以相关立法相对落后，经历了从地方性法规到部门规章再到器官移植单行法规出台的曲折历程。

在大陆地区，直到2001年才通过了国内首部与器官移植相关的条例——《上海市人体捐献条例》，但该条例仅局限于器官捐献的相关法律调整，十分不完善。

2006年3月16日，卫生部颁布的《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》是我国第一部全国性的关于器官移植的部门规章，这部规章主要是从医疗技术层面进行规范，对器官移植涉及的法律问题指导意义不大。

随着器官移植技术的蓬勃发展，地方性立法已逐渐不能适应发展的形势，无法促进器官移植技术进一步的发展，对器官移植技术带来的问题也难以解决。

在这种情况下，第一部全国性的器官移植法规《人体器官移植条例》终于在2007年的国务院第171次常务会议上通过。

《条例》贯彻了公平原则，要求申请器官移植的患者要公开排序；

强调了对未成年人利益的特殊保护，禁止未成年人活体器官的移植；

体现了对人的尊重，要求医务人员对器官移植供体、受体资料保密：

强化了器官移植的审查程序等。

（二）我国器官移植民事立法之不足及完善建议

由于法律自身的原因，致使法律相对于时刻变动的社会关系来说存在一定的局限性，因此从对现在社会的实用性来看，我国器官移植民事立法还存在着一些不足。

1.将组织移植排除在条例之外会导致重复立法，应实现组织和器官统一立法，以降低立法和执法成本。

《条例》第2条的规定意味着我国采取了器官和组织分别立法的模式。

该模式存在以下问题：

第一，因人体器官和组织移植在监管机构、监管措施和规制程序、法律责任等方面都基本相同，分别立法不必要地增加了立法成本；

第二，分别立法也使那些在医学上处于“器官”和“组织”边缘的客体如受孕物、胚胎、硬脑（脊）膜难以受到适当法律的调整。

在各种立法技术中，同步立法和立法的协调性、立法的成本效益分析被突出强调，因此，建议国家在今后人体器官移植法律完善过程中或有关组织移植立法过程中，考虑将二者进行统一立法，实现相互间的协调规制。

2.关于器官捐献和摘取的部分规定脱离实践违背科学规律，应当尊重实践。

对器官捐献和摘取做出更加现实的规定。

《条例》中一个重要缺陷就是关于器官捐献和摘取的部分规定没有充分考虑客观实际情况，比如，《条例》规定，对每一例器官移植都要先交由人体器官移植技术临床应用与伦理委员会讨论并需作出书面决定，经2／3以上委员同意，人体器官移植技术临床应用与伦理委员会方可出具同意摘取人体器官的书面意见。

但是，由于该委员会的组成人员复杂，组织会议需要一定的时间，而摘取尸体器官对于时间和速度的要求又相当高，如果按《条例》规定执行，“多数尸体器官早已失去成活的可能”。

基于此，《条例》可在如下方面进行完善：

对于尸体器官捐献，如果情况紧急，可以先由二名以上曾经从事人体器官移植工作多年的执业医师共同作出摘取器官决定，并立即报人体器官移植技术临床应用与伦理委员会讨论。

3.器官捐献人和接受人的范围宽窄失当，应予以重新配置以符合民事主体理论并与立法精神相契合。

《条例》关于器官捐献和接受人的范围的宽严规定不尽合理，具体表现为：

一方面过度限制了器官捐献人的范围，另一方面又规定活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。

“法律的生命在于它的实行”，而“有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员”的规定在实践中难以准确把握，这既为人体器官移植的监管增加了难度，也可能为人体器官买卖留下空间。

在日后的修法中应当重置器官捐献和接受人的范围，以真正做到使其内容既符合民事主体理论的要求又保持与其立法精神相契合，具体做法如下：

第一，将尸体器官的捐献人规定为：

尸体器官捐献应当根据死者生前的捐献意愿进行，死者生前未明确表示拒绝捐献器官的，应当根据其近亲属的捐献意愿进行。

死者近亲属可依继承法相关顺序表示捐献器官的意愿。

没有前位顺序的近亲属或前位顺序的近亲属没有完全民事行为能力的，由后位顺序具有完全民事行为能力的近亲属表示。

同一顺序的近亲属在捐献死者器官前，应当取得一致同意。

第二，将活体器官的接受人限于捐献人的配偶、直系血亲及三代以内旁系血亲。

4.脑死亡内容缺失，应当增加脑死亡的原则性规定，以与国际接轨，促进人体器官移植事业发展。

《条例》对脑死亡予以回避，这不符合对人体器官移植和脑死亡合并立法的发展趋势，无法实现与国际医学发展的有机接轨，不利于人体器官移植和脑死亡判定在我国的发展，也不符合节约立法成本的要求。

从立法技术上讲，《条例》对脑死亡作出原则性规定既合适又合理。

虽然在立法过程中，有人提出，包含脑死亡判定标准的立法，应当由全国人大来制定，也有人提出，脑死亡涉及人的生命健康权利，国务院的行政法规不宜规范。

但是，我坚持认为，脑死亡是对人类死亡另一种状态的客观描述，是一种事实状态，是一种依科学技术发展而形成的标准，脑死亡判定标准与心跳和呼吸停止的判定标准一样，都是客观地反映“死亡”这一事实。

如果我们把脑死亡写入有关法律法规中，这也只是用法规范的形式对医学科技发展成果的承认和确定，是准确体现法律和科技两者之间互动关系的一种具化。

五结束语

器官移植技术自20世纪以来，拯救了无数濒临死亡的患者的生命，创造了新生的希望。

伴随着新世纪的来临，器官移植又进入了一个蓬勃发展的新时期。

器官移植在临床实践中的广泛应用，为医治那些具有器官功能障碍的患者开拓了广阔的前景，但同时也带来了诸多较为复杂的法律问题。

在研究器官移植民事法律问题时，人体器官在法律上定性成为需要首先解决的问题，对其定位应从现有的理论框架着手，但单纯适用某一理论无法涵盖不同物理状态下器官的法律地位，所以需要对其进行分解的定位。

器官移植是一种具有阻却违法性的行为，器官植入的目的是为了恢复患者的健康，是排除社会危害性的正当行为，世界各国都己普遍禁止器官的商业化买卖方式，所以器官捐献成了器官获得的唯一合法途径，但是器官捐献与一般的赠与合同有很多不同之处，应由法律加以特别规定。

由于传统观念的影响和制度上的原因，器官捐献难以为人们广泛接受，法律应当进行合理的引导及鼓励。

为了更好的利用先进的医疗技术，拯救更多人的生命和健康，我国应早日推进脑死亡标准，使脑死者的身体也可作为器官的供体，更好的拯救生命。

对我国目前立法上存在的问题，本文也进行了细致的分析，提出了完善建议和意见，这些探讨的目的在于更好的保障器官移植技术的发展，使其能造福更多的人。

器官移植是一项复杂的技术，涉及法学、医学、伦理学等多方面的内容，而笔者水平和学识有限，故仅从民法角度落笔，难免对有些问题的探讨不够深入，需要加以改善。

在今后的学习和工作中，笔者将继续努力，弥补自己的欠缺和不足，提高自己的法学理论素养，增强自己的研究能力。

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