法理学理论笔记Word格式.docx
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第四十七条……
法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。
第一款体现了静态的法律规范结构和动态的法律实践
公诉人有权讯问证人；
质证在公诉人与被告、辩护人在实际审理中无法进行，因为公诉人对被告人有讯问权，质证只有在平等地位上才可能实现，英美也叫交叉询问；
要求法官查实证人的证言是无法进行的
中国特有的制度：
法官错案追究
譬如《物权法》第四十二条：
贪污、挪用是要追究法律责任的，私分、截留、拖欠没有规定法律后果，私分、截留法律没有任何规定
三、法律的基本结构
现代法律作为裁判规则，其结构可以区分为三个部分：
◎形式要素：
抽象的法律规则及其构成的逻辑体系
◎实体要素：
正当的利益要求（权利、义务和责任等）
◎程序要素：
公共决策（法律文本、行政或司法裁决等）形成的制度化安排。
形式、实体和程序是法律的三个基本范畴，指称法律的三个侧面，表征每一个侧面的基本特征或存在形态。
第一章法律的形式
完全从形式上看法律，不考虑法律背后的实践因素
第一节什么是法律的形式？
形式（form，本质、本原）范畴表征的是法律的概念化的规则形态。
概念的使用方式与西方哲学的思辨传统是其根源。
概念的连个不同用途：
1、概括：
有着相同特征事物概念
通过归纳的方式形成概念，比如，具有人的特征的动物概括形成“人”的概念，用以指称具有这一特征的动物。
2、规范：
概念具有某一特征的事物
当概念不是在同具体的事物联系在一起使用时，事物的特征作为概念的含义，就变成了概念的构成要件或评判的尺度。
比如，“这事儿做得太不是人了！
”
“哲学就是对语词的误用”维特根斯坦如是说。
把概念包含的具体特征变成了评判的尺度。
◎法律被看作是“形式”，源于罗马法的重新发现和注释研究
◎中世纪罗马法的横空出世，使当时的人们未经归纳的工程而直接获得了一套概念化的法律范本。
通过对罗马法的注释研究，形成了现代法学最初的概念系统，这套概念成为一切法律活动的观念基础，成了指导立法、执法和司法等现实的法律活动的理念指针。
法律因此被人们当成一种经验生活的“形式”。
第二节法律的形式要素：
概念、规则与原则
一、法律的概念的性质与功能
法律的概念是对法律现象（包括行为）特征的概括，是一部法典、法律部门乃至整个法律的规则体系的基础。
◎如刑法第232条：
故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。
这一条款又称为故意杀人罪，这一罪名就是一个法律概念，同时，这一罪名又是由犯罪、故意犯罪、杀人罪等概念派生而来的。
合法行为和违法行为拼组成法律行为。
◎因此，法律首先是一个专业概念构成的体系。
法律概念的性质与功能：
1、法律概念的基础是法律现象的分类
每一个概念是对特定现象或行为类型特征的概括，与特定的法律现象或行为类型是一一对应关系。
某一法律领域的所有行为类型就是该部门法的所有概念，即改部门法立法的逻辑基础。
2、
通过上位概念与下位概念之间的层级关系，形成法律体系结构的基础。
如杀人罪故意杀人罪和过失杀人罪；
侵害人身权利罪杀人罪和伤害罪；
犯罪侵害人身权利罪、盗窃罪等。
概念是有等级的，不是平等的。
概念不是孤立的，是相互连接的。
每一个概念都有其特定的适用领域。
3、法律的概念是规范意义上的概念。
法律文本使用的诸如“故意杀人罪”等，不是普通的生活语言，不是普通的语词，而是在规范意义上使用的概念。
包含价值尺度，评价各案的标准
西方：
同样的案件同样的处理
◎譬如：
故意杀人罪的四个要件：
主体合格；
主观故意；
客观实施杀人行为；
侵害了被害人的生命权。
嫌疑人的行为符合这四个条件，即构成故意杀人罪。
英美的一种观念：
无救济就无权利
英国：
老太太在商场里摔倒获取赔偿的依据：
上朔到几百年前封建社会时，领主对进入他领地的人负有提供安全保障的义务，商场有过错（地面太湿没有及时清理），为此创立了一个新的规则
◎因此，概念化使得法律规则得以在抽象的层面实现对社会行为的规定和调整。
如《刑法》第232条
再如《合同法》第2条、第8条
二、法律的规则
◎规则是有关行为或事件的法律后果的规定，是司法或执行人员据以作出裁决的依据。
规则的核心是对行为和事件的规定
规则决定了在实践中能不能用来裁判案件的。
◎法律规则的结构分析：
1、概念是规则的基础，法律的规则都是基于特定的概念或特定的现象、行为类型确定相应的法律后果。
规则的逻辑结构即“条件＋后果”，条件就是特定行为或事件类型（即特定概念）的成立，只有法定的条件成立才能适用规则所确定的法律后果。
法律就是一套概念化的规则系统。
张明楷教授的《刑法学》适合研究生阅读
2、法律规则是立法者下达给司法人员特定条件下如何裁决的指令，尤其是大陆法系的成文法。
法律条文的典型文体就是祈使句，即命令的表达形式，其背后隐含了立法者与司法人员之间的命令与服从的关系。
实证主义法学创始人奥斯丁认为法律是主权者的命令。
在大陆法系中非常明确。
美国进行宪政改革，改革国家治理结构，而不是对法典的改革
三、法律的原则
法律原则也是法律文本中的一个条款，但不同于一般的规则，原则条款一般不涉及行为的法律后果文体，因而不能称为裁决的直接依据。
其一，作为法律的基本条款，对有关规则的制定、解释和适用发挥规范和指导功能。
如罪刑法定原则——我国刑法第三条，
罪刑法定原则实际上是宪法原则，立法机关限定司法机关在刑事范围中的权限
法律原则对当事人，控辩双方没关系，主要是用来规范法官、检察官、律师的
其二，规定的是相关行为的一般模式，包括立法、执法、司法人员或者公民、相对方、当事人行为的基本模式，是后续法律条文的基础。
如我国《合同法》第三条、第四条、第五条、第六条
这些原则是确定标准的，给后续规则提供支撑的，后续条文是用来解决纠纷的
第三节法律体系
一、法律体系的含义。
类型与功能
法律体系是生效法律规则、法律概念、法律原则以及权利、义务、责任等要素之间的逻辑联系。
形成以宪法为核心的一套抽象的规则体系。
判例法国家各个判例之间也存在一套抽象的规则体系
法律体系是不可缺少的技术支撑
1、体系性的类型：
1）同一法律部门内部的逻辑联系
如刑法的第232条与第233条
2）不同法律部门法之间的逻辑联系
比如，刑事附带民事诉讼，民事赔偿和刑事责任的追究
《民法通则》第九十八条
《民法通则》有关侵权责任一章，第一百一十九条形成完整的跨部门法的法律体系
《刑法》第232条—第235条
3）不同效力层级的法律之间的联系
例1、我国《宪法》第三十七条
美国：
非经正当程序（标准普通法法庭审理等等），不得剥夺生命、自由、财产。
我国《刑事诉讼法》有关逮捕程序的规定：
第六十六条、第六十七条、
我国《刑法》的非法拘禁罪：
第二百三十八条
例2、我国《宪法》第五条
我国《立法法》第七十八条、第七十九条
4）国际法与国内法之间的逻辑联系
国际公约经参加国批准、通过之后即曾为国内法之一部，其效力优于国内法。
《中国加入世界贸易组织协议书》第1条总体情况：
1、……
第2条贸易制度的实施：
（A）统一实施：
1、……；
3、……
《清代通史》清代史学家萧衣山（音译）
《剑桥晚清史》、《剑桥中华民国史》
国际法是西方国家国格的一部分
法律体系的功能：
法律体系是一个重要的分析范畴，法律体系中的每一个规则、概念、原则以及权利、义务、责任等要素之间都暗含了体系性的联系，把握这联系是研究法律，同时也是合理地制定法律、解释和适用法律的重要手段。
要求：
法律的各个要素不能相互冲突
二、体系化法律的基本单位：
法律部门
法律部门：
法律体系之下的一个亚体系，是基于其调整对象（每一领域的社会关系类型）钱确定的一套调查方法和规则系统，法律部门之内还包括更小的部门和不同效力层级的规则，如民法，包括婚姻家庭法、合同法、物权法等
法律部门确定了法律专业划分的疆界，但是，作为法律体系的一个组成部分，法律部门的划分不应该成为法律研究与适用不可逾越的疆界
特定的关系类型或特定的处理方法
1）特定类型的社会关系
如：
平等的交易——合同——特定的角色和特定的处理方法
2）特定的处理方法
如合同责任和刑事责任的区别，还有举证责任的分配等
例：
我国合同法关于合同无效和撤销的规定
第五十二条合同无效
第五十四条可变更可撤销
第四节法律秩序的逻辑构造：
法律关系和法律行为
一、法律关系的含义与构造
法律关系：
基于法律建构的社会关系类型，包括宪法关系、民事法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，是法律秩序的基本内容
同时，法律关系是法律的一个重要的分析泛舟，法律权利、义务和责任均处于特定关系框架之中，都是典型的关系范畴，它们之间的关系就是法律关系的范畴
法律关系是怎呀构造出来的？
法律关系的形成，源于法律对自发的社会交过程的介入
黑市交易与合同交易的区别是什么？
当政府把一种“关系”纳入法律的调整范围，意味着“授权”特定的机构（行政或司法机构）按照特定的程序，介入普通社会成员之间的交往过程，对自发的交往施加相应的干预，从而自发的社会交往添加了新的变量，左右或者改进互动的模式。
受到这种干预的“关系”即为实体法律关系，介入本身的法律关系为程序法律关系。
法律关系的构成：
主体：
舞动过程的参加者——“关系”的基本角色
对主体的要求：
权利能力和行为能力
客体：
关系的“具体对象”
二、法律关系形成、变更和消灭的条件：
法律事实
法律事实分为法律事件和法律行为，是立法者设想的可能的行为和事件，是立法者预设的法律关系形成、变更和消灭之后果的逻辑条件
1、法律事件是不为当事人意志所左右，并引起法律关系形成、变更和消灭的事实类型。
2、法律行为是法律确定的，具有相应法律效果的行为类型，分合法行为与违法行为。
法律行为：
刑法第232条
合同法第21、22、23、25条
例外：
推定过错的行为类型：
《民法通则》第136条、第127条
建筑物及设施；
饲养动物造成他人损害
为什么推定过错？
——注意义务
法律不是向人们提供一种日常行为的范本或路线图，而是通过案件的裁决，通过对违法行为的责任追究和合法利益的维护，影响人们的日常行为选择。
法律行为的要件包含行为人的主管因素。
即便是行为主观并无过错的行为也离不开行为人的主观选择，因而，追究一行为的责任，其意义就在于切丁行为人在特定情况下负有的法律义务，当然，完全超出行为人预想、无法控制的行为自然设有必要追究行为人的责任。
法律事件：
刑法第16条
精神病人在发病期间实施的侵害，自然等等。
第二章法律的实体：
权利、义务和责任
第一节什么是法律的实体
是和形式相对的，在哲学范畴里，形式属于物质的实体或者是本原
◎实体（substantive，质料、内容、实质）表征的是规则背后的利益关系。
在哲学上物质等同于实体，概念所指称的对象
法律概念、法律规则、法律原则背后的利益关系
◎法律并不是脱离于现实生活，法律的概念和规则之后隐含的是个体的切身利益。
再看刑法第232条：
被告的行为侵害了被害人的生命权，而作为对生命权的保障，刑法这一条款的规定，作为形式责任，对被告而言意味着对其生命与自由的剥夺。
◎利益构成了法律的主观基础：
首要的就是形形色色的权利，分为实体权利与程序权利。
实体权利的典型是生命、自由和财产权利，实体权利派生出诉权、选举权等程序权利，不论实体权利还是程序权利其实现都有赖于义务的承担和责任的保障。
生命、自由和财产权利是不可剥夺的利益，诉权是实体权利的补救权利
◎实体范畴表征的是法律对个人利益作出的安排。
第二节权利、义务和责任
作为法律关系内容的权利、义务和责任
权利的基础是个人与他人、群体或政府之间的法律关系，如当事人之间的合同关系、员工与企业之间的劳务关系、相对人与政府的行政机关之间的行政法律关系等。
法律规定其中一方必须应另一方之要求作出或不得作出一定的行为，为自身的利益而要求向对方作为或不作为的一方是权利人；
应权利人的要求而作为或不作为的一方是义务人，义务人负有应权利人的要求而作为或不作为的法律义务。
因此，1）权利、义务和责任均为“关系范畴”，即表征的是一种“关系”——一方享有某种利益，另一方因此肩负的相应负担；
不履行义务或侵害权利便引起责任的追究。
2）权利、义务和责任是相对的。
权利相对于法律义务或责任而存在，义务以及责任是权利实现的法律要件，通过义务以及责任的承担，权利才能实现。
3）权利、义务和责任的前提是法律的规定，权利、义务和责任是基于法律的规定而于个人、群体、政府之间形成的利益关系。
因而：
权利乃是一制度利益，即个体基于法律的规定所享有的利益；
义务是一制度负担，即个体基于法律的规定所肩负的负担；
责任是因侵害相应的权利，或未履行相应义务导致的制度性的利益剥夺，是违反第一性义务所导致的第二性的法律义务。
权利、义务和责任是由法律来分配，基于法律形成的利益关系
中国法官没有创制判例的权力，也没有解释法律的权力
权利和义务的客观形式
◎法律的直接规定：
《宪法》第13条、第35条、第36条、第39条、第46条
私有财产神圣不得侵害。
除非你有证据证明财产是非法的，否则就只能认定是合法的
而我国关于私有财产的规定，是可以立法剥夺，并且有义务证明财产是合法的，只有证明了是合法的才能受到保护。
◎法律的间接规定——推定的权利：
比如《刑法》第232条
再如《合同法》第21条、第22条、第23条、第25条
第三节权利、义务、责任的功能
1、现代法律正式通过权利以及相应的义务、责任的设置而将个人、群体以及政府的行为选择及其利益关系纳入到抽象的法律文本和规则体系中。
权利、义务、责任是法律人格的基本内容
权利、义务和责任的内容涵盖了个人在生命、财产、人身自由、享受医疗保健、接受教育、继承语言、文化和保持信仰、就业、迁徙、保护个人的隐私、参与诉讼、表达意愿等方方面面的利益要求及相关关系，成了法律人格的基本内容。
2、通过适当的权利以及义务和责任的安排，抽象而繁杂的法律规定便可以适用于具体的行为。
高度抽象的法律规定就是在某种法律关系下的权利和义务
◎合同法律关系的代数式：
权利＝X（标的），义务＝Y（对等给付）
X＝－Y
X＋Y＝履行完毕
3、权利、义务和责任把作为裁判依据的法律规则与个体的日常行为选择联系起来，称为对行为选择的指引。
比如，刑法第232条作为法律的裁判依据，其通过对个别犯罪人的惩治，即通过刑法责任的追究，引导人们承担起不侵害他人生命权的义务，使生命权得到有效的法律保障。
◎利益实现的途径是多样的，利益并不一定通过法律才得以实现，行为人的利益主张之所以选择法律的形式，其目的在于寻求法律和政府所代表之公共力量的保障。
◎权利保障是行为合法律化的合理诱因。
权利保障之于权利人而言，是法律的工具价值之所在，是选择法律设定之行为模式的动机之所在。
三、权利以及义务、责任构成了现代法律的主观领域，权利是这一领域的核心。
义务和责任均以权利为依归，以权利为导向，在逻辑和价值上以权利为其法理前提的或根据。
rightbase
◎权利本位：
权利是现代法理的基础。
1）实体权利（目的）实体义务和程序的义务（手段）
2）实体权利诉权、选举权等程序权利和相应的程序安排保障实体权利
法未禁止即自由——开放社会
1、人民主权与“同意受制”——《独立宣言》：
“我们认为下述真理是不言而喻的：
人人生而平等，造物主赋予了他们若干不可让渡的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。
为了保障这些权利，人们才在他们中间建立了政府，而政府的正当权利，则来自被统治者的同意。
任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时，人民便有权予以更换或废除，以建立一个新的政府。
2、“权利保留”——即人民保留未授予政府之权力以及法律未规定之权利。
《美国宪法》：
“本宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力，分别由各州或由人民保留。
4）实体法律规则产生与适用的基础是法律程序，是司法程序以及行政法律程序、立法程序、选举的程序、社团的组成和内部决策程序等构成是现代社会基本的公共决策框架。
现代法律终究是实践性的。
◎社会的公共利益通过立法的程序才能变成法律获得保障；
代表的产生离不开选举程序；
行政机构与相对人之间的关系需要处罚程序、许可程序等法律程序的调整；
个人与他人、群体及政府之间的纠纷需要通过司法程序得以解决，等等。
现代社会及其政府的管理活动建立在一套前后相继的法律程序的基础之上。
因此，从实践的层面讲，现代法律还是一套程序化的规则系统。
2、程序的构成：
◎法律程序在结构上可区分为程序规则和程序行为两个层面。
实体规则是调整性规则，没有这种规则也有这种行为。
法律对其仅做有限调整。
程序规则是建构性规则，有了这个规则之后才有这个行为。
1）程序规则。
规则是程序的基本要素，法律程序的直观形式就是程序规则。
刑事及民事、行政诉讼法等，是典型的程序规则。
程序规则不同于实体法律规则。
前者是构成性规则，后者为调整性规则，构成性规则的最为典型形态就是各类政府机构的“组织法”——人事安排和具体实践活动的组织规则。
它是特定领域法律实践活动的组织方式，确定相关参与角色的权利、义务和责任的一类规则。
2）程序行为。
程序行为是法定的要式行为或是法定的程序步骤的履行。
所谓的要式行为就是有着固定的法律程序的行为。
作为程序的一项基本原则，程序法定要求程序行为实施的条件、顺序、方式及实施的角色要由法律事前加以确定。
即程序行为，或者说法律程序乃是通过程序规则建构出来的，缺少程序规则，缺少有关行为的条件、顺序、方式以及实施角色等方面的法律规定，就不可能有相应程序行为发生。
而实体法律规则是对已有行为的技术性调节，民事行为就是一个典型，即使没有民事方面的立法，财产的占有、使用、转让、收益基本上还照常可以进行。
讯问会导致审判者把自己的成见强加给对方，我国刑事诉讼法规定了法官对被告人和检察官对被告和证人的讯问权，就是将成见合法的强加给对方，导致法庭无法进行有效的质证，是最大司法漏洞。
◎法律程序是实体法律产生和适用的前提：
再看刑法第232条——这一法律规定适用的前提是什么？
适用前提是必须经过审判认定被告人构成故意杀人罪
一、权利控制
1、通过程序参与者_程序主体（‘s）的角色分工，规制决策的形成过程。
譬如，对抗制诉讼程序中的法院与陪审团、双方律师之间的分工，对法官职权的限制。
2、不同的决策机构之间职权分工与交叉，实现的权力限制。
譬如，上诉审程序的存在，即是对下级法院司法裁决的限制。
3、程序的规则是决策的基本规范。
二、权利保障
1、现代法律程序设计的首要目的是保障决策承受着的权利，首要的是使其实体权利免于专横决策的侵害。
2、为上述目的而建立必要的措施以使决策承受着参与决策的程序权利得到必要的保障。
譬如，选举权、听证权、获得律师帮助权、对质权，等等。
3、现代的司法审查，基本人权保障制度，目的是要把权利保障的基本精神贯彻于一个国家的立法、行政和司法各方面的决策程序当中去。
第三节宪政和法治
一、概述
1、法治的语义
法治（ruleoflaw）一词有其特定的语义，即“法律的统治”
法治是对一社会治理模式或状态的描述。
不论是作为一种理想的治理模式，还是一种现实的状态，法治的基础都是宪政。
2、作为政体的宪政
宪政代表的是一种政府的组织形式：
就如市场是经济活动的一种组织形式一样。
作为一种政体，宪政指的是通过合理的权利配置（分权和制约）实现政府权力的程序化、中立化和规范化运行。
二、制衡体制的制度意义
◎分权并不等于所谓的“三权分立”，而是各个决策要素（人或机构）分工负责的状态。
◎分权的目的：
决策要素之间相互制约或曰制衡，实现程序规则的有效性以及权力控制与权利保障的双重目的。
◎比如，财务管理当中的会计、出纳与财务主管之间的分工，董事会与股东会、监事会之间的分工。
◎中国古代的宰相、御史、都尉之间的分工及其不足。
三、司法审查与政体的中立化、规范化
1、传统的宪政体制，不论是英国还是美国最初的政体设计，均为议会与行政机构之间的相互制约，而二者之间的制约其实质是一种政治性的制约。
这也正是效仿英国的欧洲大陆早期议会民主模式的困境所在。
谁掌握议会谁掌握政府。
司法机构对于议会和行政机构决策的审查是对政治活动的法律制约。
通过司法审查将行政机构压在了法律的框架下。
2、司法审查的正当依据
司法审查是司法权优越于行政和立法权力的标志。
首先，作为对个人权利的救济，意味着个人对于政府的优越；
政府的合法性或其政治基础在于各个人的认可。
因而作为个人权利的救济而出现的司法审查，拥有天然的合法性。
其二，司法机构的独立或裁判者的中立，使得这种优越并非政治上的有缺，而是程序上或技术上的优越，暂时的优越。
3、司法审查的制度效应
第一，政府权力的程序化与规范化。
立法机构通过财政、人事等手段制约行政、司法机构的决策；
行政机构通过立法否决权制约立法机构，二者均为政治性的制约；
唯有司法机构通过个案审理的方式实施的针对立法机构和行政机构决策的审查才是法律的制约，宪法和基本法所确立的决策程序因此获得了法律的约
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