建设工程优先受偿权所担保债权范围的6大疑难问题Word格式文档下载.docx

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《批复》第三条对建筑工程价款所包括的费用范围明确界定为“承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”。

在中文汉语中对“等”字的理解有“等内”和“等外”两种理解，而《批复》中“工作人员报酬、材料款等……”的这个“等”字在语境上显然属于“等外”。

这是因为承包人为建设工程应当支付实际支出的费用肯定不仅限于工作人员报酬和材料款，还包括了机械使用费、企业管理费、税金等其他费用。

建成后的建筑物并不是简单的建筑材料的堆积，而是经过承包方施工管理后形成的具有交易价值的整体。

所以，工程款优先权的保护范围理应包括施工过程的全部建安成本，即应包括施工过程中发生的机械费、管理费、措施费、利息等费用。

有观点认为，建设工程价款优先受偿权的立法目的只要是解决施工工人的劳动报酬，主要是农民工工资，是为生存权而设立的一种制度。

这个观点是显然不具有说服力的，这是因为施工工人工资仅是发包人应向承包人支付的工程价款的一小部分，如法律仅对施工工人工资进行保护，则依据劳动法即可，无须合同法另行规定。

第三，“承包人因发包人违约所造成的损失”指的是“为建设工程实际支出的费用”以外的损失《合同法》第286条及《批复》虽然没有对工程款优先受偿权的性质作出明确规定，理论界和实务界对此也有争论，但基本一致的观点认为该项权利属担保物权性质。

依照法律对担保物权的一般规定，当事人之间如无特别约定，担保物权所担保的债权的范围应当是债权的全部，包括主债权及其利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用。

而工程款优先受偿权所指向的客体是建筑工程价款，实质上就是基于发包人对建设工程合同的违约行为而产生的债务，也就是依合同约定发包人应履行而未履行的付款义务；

如果发包人依合同约定已经履行了付款义务，也就不存在所谓的优先受偿权问题了。

因此，在本质上，建设工程价款优先受偿权要担保的债权就是因发包人违约所造成的损失，理论上可以包括主债权及其利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用。

对《批复》第三条中“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的表述，需要完整地分析整个条款，在这个条款中“承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”与“承包人因发包人违约所造成的损失”同属于一个条款，用逗号分隔，两者之间是一种补充说明的关系，即用后者对前者的范围进行补充说明，首先阐明建筑工程价款的范围是承包人为建设工程实际支出的费用，然后再强调“承包人因发包人违约所造成的损失”不在范围内。

也就是说，如果这项费用是承包人为建设工程实际支出的费用的话，原则上就应纳入建筑工程价款范畴，但因发包人违约给承包人造成了损失，而且这种损失并非承包人为建设工程而实际支出的费用的话，就不能纳入建筑工程价款范畴。

所以，我们认为《批复》第三条中“承包人因发包人违约所造成的损失”指的是“为建设工程实际支出的费用”以外的损失。

二、工程款中的利润、垫资款、质量保证金是否属于优先受偿权所担保债权的范围？

（一）目前观点实践中对承包人行使建设工程价款优先受偿权的范围有不同的观点。

第一种观点认为，承包人享有优先受偿权的工程价款的范围应仅限于工程款中所包含的工作人员报酬。

第二种观点认为，该价款是指发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费，包括承包人施工所付出的劳动报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿，亦即：

报酬请求权、垫付款项请求权及损害赔偿请求权。

第三种观点认为，享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿（赔偿金、违约金等）则不应包括在内。

（二）本文观点《合同法》第286条规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，我们对工程价款优先受偿权适用范围的讨论实质还是工程价款的问题，能不能享受优先权的重点最核心还是要看这项费用是不是属于工程价款。

那么，什么是工程价款？

所谓工程价款是指建筑企业因承包工程项目，按合同规定和工程结算办法的规定，将已完工程或竣工工程向发包单位办理结算而取得的价款。

全国律协建房委副主任袁华之律师认为，根据工程价款的内涵，工程价款当然包括利润。

另外，工程保修金即质量保证金亦属于工程价款，应当受到价款优先受偿权的保护。

垫资及垫资利息、索赔应当有约定从约定，无约定按一般理解处理。

综上，笔者认为，享有建设工程优先权保护的建筑工程价款的范围可以界定为：

如系已竣工工程，应指竣工结算价；

如系未竣工工程，应以签约合同价为基础确定已完工程价款；

价款的范围是构成建设工程价款的所有费用，包含承包人的正常利润、用于工程施工的垫资款和质量保证金。

（三）关于利润是否属于优先受偿权所担保债权的范围？

【观点】实务中有两种不同观点。

第一种观点认为，利润是工程价款的组成部分，应当列入优先受偿范围。

比如在（2012）民再申字第16号案申请再审民事裁定书中，最高法院认为，工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的受偿范围。

第二种观点认为，利润作为承包人的预期收益，不属于“实际支出费用”的范畴。

比如华恒建设集团有限公司与宁波市北仑蓝天造船有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案【（2015）浙甬民二终字第539号】中，浙江省宁波市中级人民法院二审认为建设工程价款享有优先权的范围仅指承包人为建设工程所实际支出的费用，故建设工程价款中的利润部分不属于优先权的范围。

笔者赞成第一种观点。

【观点解读】第一，工程款优先受偿权制度系为保护承包人工程债权所设，利润作为工程价款的重要组成部分，当然属于优先权范围。

原国家建设部颁布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标[1999]1号）第五条规定“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。

”在传统的定额计价模式下，建设工程价款具体可分为四个部分：

一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。

其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机械使用费三部分。

二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等。

三是利润，由发包人按照定额规定的差别利率计付给承包人。

四是税金，主要包括营业税、城市建设税、教育费附加税和地方教育费附加。

这四部分完整构成工程价款的整体，缺一不可。

在2016年2月19日住建部办公厅颁布的《关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》（建办标[2016]4号）中明确规定：

“工程造价可按以下公式计算：

工程造价=税前工程造价×

（1+11%）。

其中，11%为建筑业拟征增值税税率，税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和。

”因此，既然利润作为工程价款的重要组成部分，根据《合同法》第286条的立法本意，当然应享有优先受偿权。

周丽霞律师认为，从公平性角度分析，建成后的价值高于直接费用部分，理应根据各方投入予以合理分享。

在严重拖欠工程款的情形下，承包方的合理利润也应属于工程款优先权受偿保护范围的。

第二，将利润排除在承包人优先权的范围之外在实务中既不可行，亦无必要，会极大地增加司法的运行成本和当事人的诉讼成本。

近年来，国家大力推行工程量清单计价模式，根据2014年2月起施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住建部令第16号）第八条和2013版《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定，工程价款主要有两种表现形式，即签约合同价（合同价款）和竣工结算价。

《建设工程工程量清单计价规范》1.0.3款规定“建设工程发承包及实施阶段的工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。

”2.0.47款规定签约合同价（合同价款）是指“发承包双方在工程合同中约定的工程造价，即包括了分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金的合同总金额。

”2.0.51款规定竣工结算价是指“发承包双方依据国家有关法律、法规和标准规定，按照合同约定确定的，包括在履行合同过程中按合同约定进行的合同价款调整，是承包人按合同约定完成了全部承包工作后，发包人应付给承包人的合同总金额。

”工程量清单计价是一种符合市场经济规律，允许市场主体进行充分竞争的计价模式。

在这一模式下，合同价款中并不包含法定的利润，也没有额定的利润率。

承包人的利润来自于分部分项工程费、措施项目费、其他项目费等竞争性费用，企业通过有效的管理，降低工程成本和管理费开支，以获取利润。

在工程量清单计价模式下，合同价格主要由清单中的工程量及其综合单价经计算后确定，综合单价中包括了完成一个规定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用。

而承包人在投标时所报出的综合单价高低完全取决于企业自身管理水平，企业盈利或者亏损，均要通过对项目收入与支出进行完整详细的核算才能知道，这其中还包含了项目直接成本之外的企业管理费、风险费用等支出，在实践中法庭或仲裁庭根本无法从结算价中准确区分哪些是实际支出费用，哪些是损失、利润？

有观点认为，由于利润不是承包人的实际支出，因此不能享有优先受偿权，我们认为这个观点是站不住脚的。

首先，从客观上讲利润是工程价款不可分割的一部分，事实上也无法分割。

其次，承包人是否从工程价款中获得利润本身存在不确定性，如果认为利润不是承包人的实际支出，那么如果承包人发生亏损，发包人是不是需要补偿承包人因亏损而产生的实际支出呢？

这部分补偿款是否也应当享有优先受偿权呢？

【典型案例】宁波美特斯邦威纺织品有限公司为与被申请人浙江省台州市繁荣建设工程有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案【（2011）浙民提字第84号】民事判决书中，浙江高院认为：

“我国《合同法》第二百八十六条规定优先受偿的是建设工程的价款，而作为合同价款本身，即应当包含正常的利润，且相关法条和司法解释并未将施工人在履行施工合同中应当获取的正常利润排除在优先受偿的工程价款之外，斯特美邦威就此提出的再审理由，无法律依据，本院不予采信。

”（四）关于垫资款是否属于优先受偿权所担保债权的范围？

【观点】《批复》第三条将建设工程优先权的范围限定在承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但未明确承包人的垫资款是否可以优先受偿？

有一种观点认为，垫资是我国目前市场条件下承包人一种不得已而为之的行为，同时也是一种国际惯例，承包人的垫资款已经投入物化到建设工程中，成为工程价款，应当优先受偿。

另一种观点认为垫资不应纳入优先受偿的范围，一种理由是垫资行为发生后，在发包人和承包人之间产生一般的债权债务关系，其性质属于企业间的资金拆借行为，虽不宜将此类行为视为非法行为并予以处罚，但如果将由此产生的债权赋予法定优先权，则与立法目的及法理不合。

合同法286条款的立法目的在于工程价款有相当部分是建筑工人的工资，应优先保护，但垫资款则来自承包人的自有资金，并非工人的工资。

如将垫资款所生债权纳入优先受偿的范围，与立法目的不符。

垫资人完全可以在垫资之时通过约定的方式，以在建工程作抵押，从而享受优先受偿权；

既然垫资人放弃了约定抵押这种保护其权利的方式，应由其自己承担相应的风险，国家不必通过物权的方式解决。

另一种理由认为，对垫资行为的法律效力应当具体分析。

如果垫资行为扰乱了建筑市场，就危害了社会公共利益，那么垫资当然不能享有优先受偿权；

如果垫资行为对公共利益不构成危害，有关部门的禁止性规定只能认定有害于建筑企业，对垫资只能认定为承包人自甘冒险。

即使垫资的效力可认定，也只是发包人、承包人之间的借贷行为。

这样，如果这种借贷而形成的债权应当优先受偿，银行的借贷也应当优先受偿。

汪治平法官认为，垫资款能否优先受偿，应视是否已物化成为已完工程组成部分而定。

承包人的垫资实际上有两种可能，一种是虽然承包人垫付了资金，但未必真正用到工程中去，这种情况属于企业之间借款性质，有其明显的违法性，显然不能受合同法286条款的保护；

另一种情况是，承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了，这部分资金应该列入合同法286条款所称的“工程价款”的范围，并且应该优先受偿。

【观点解读】笔者赞成将垫资款纳入优先受偿权担保范围，主要理由如下：

首先，承包人垫资是建筑施工行业的交易惯例，实际用于工程施工的垫资款已经转化为工程价款。

在一个正常的工程款支付关系中，工程款一般分为工程预付款、工程进度款和工程结算款等，现实中向承包人提供预付款的发包人较为少见，常见的方式是发包人按时间节点（如按月、按季）或按工程进度节点向承包人支付相当于已完工程价值一定比例的进度款，不足部分由承包人垫付。

即承包人先施工，发包人后付款，待工程竣工验收合格后，再进行最终结算，发包人按约定支付结算款。

比如《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）规定“发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。

”住房城乡建设部颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》和国际通行的FIDIC《施工合同条件》（红皮书）均有类似条款，属于建筑施工行业的交易惯例。

在国际上通行的“交钥匙工程”中，承包人往往需要垫付所有涉及建设工程的款项，待工程交付后收取相应价款。

目前我们所讲的垫资施工，发包人更多采用低比例支付进度款、延期付款等方式，其表现形式是比传统的进度款付款比例更低、期限更长。

因此，如果这种做法是垫资的话，可以说工程建设中几乎所有的价款都是垫资，若将这种垫资排除在优先受偿权范围之外，这显然与合同法立法目的不符。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定：

“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

”已经明确表示，除非当事人的另有约定，垫资的性质就是工程欠款。

江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26号）第二十一条规定：

“承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。

”《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执[2012]2号）也明确规定：

“建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。

”可见，用于建设工程的垫资款属于工程价款的范畴已经在司法审判实践中得到普遍认可。

而且，由于是先施工后付款，不论是依合同约定垫付的，还是承包人被迫自行垫付的，承包人用于工程施工的垫资款实际上已经物化为工程的一部分，当然应属于《合同法》第286条规定的工程价款和《批复》中所称“实际支出费用”的范畴，应属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。

其次，承包人垫资并不具有违法性，应当受到法律的保护。

“承包人垫资违法”的依据是1996年6月由建设部、国家计委、财政部下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建建[1996]347号），该文规定“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。

对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。

”“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。

”2006年1月，建设部、国家发改委、财政部和中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号）规定，政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件。

但前述两个文件既不是法律，也不是行政法规，根据《合同法》的规定，施工合同中的垫资条款并不违反法律、行政法规的禁止性规定，在法律上是有效条款，所以垫资施工充其量是违规而非违法。

《最高人民法院关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的复函》中曾明确指出“人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。

建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。

从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。

因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。

”由此可见，垫资合同属于有效合同，应当受到法律的保护。

而且，从客观上分析，虽然垫资行为本身违反了有关部门的行政管理规定，但只要承包人确实将垫资用于工程建设，那么所垫资金实际上就已经物化到了建设工程的价值之中，如果不对其加以保护，显然也是不合理的。

第三，将垫资款纳入优先受偿范围体现了合同法的立法目的。

从我国建筑市场的现状来看，发包人居于优势地位，建筑施工企业处于弱势地位，是典型的发包人市场。

建筑施工行业的准入门槛相对较低，施工企业僧多粥少，建筑施工行业在大量吸纳劳动力，解决社会就业问题的同时又面临极为惨烈的内部竞争，而且在今后若干年内这种状况还将持续。

为了迎合发包方，以便能够揽到工程，建筑企业只能同意发包人提出的苛刻条件，其中就包括垫资施工。

所以，建筑企业并非“自冒风险”，而是为求生存，被迫垫资的。

有人认为垫资款是来自承包人的自有资金，并非工人工资，因此不能优先受偿。

持这个观点人显然不了解中国的建筑市场和建筑施工行业。

建筑业是公认的低利润行业，又是非常依赖于资金流动性的行业，由一个承包人全部使用自有资金垫资完成一个项目几乎没有可能，即使有能力垫付少数项目，也无法做到垫付更多的项目，所能采取的方法往往就是通过层层垫付、层层拖欠，向下游分包商、供应商乃至劳务人员转移资金压力，这种做法带来的只能是市场和行业的恶性循环。

笔者认为，《合同法》创设建设工程价款优先受偿权的主要立法目的在于保护承包人因承建工程而物化至建设工程之中的实际支出费用，进而促进整个建筑市场的健康发展。

因此，实际用于工程施工并已经转化为工程价款的垫资款纳入优先受偿范围既体现了合同法的立法目的，也是完全符合我国建筑市场的实际情况。

当然，需要注意的是，如果承包人虽垫付了资金或者向发包人出借了资金，但实际上并未用于工程建设的，这种垫资关系实质上是一种借贷关系，产生的只是普通债权，而不应属于建设工程优先权的涵盖范围。

江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26号）第二十一条第二款也明确提出：

“未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

”【典型案例一】重庆宏耀建设（集团）有限公司与重庆富亿实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2014）渝五中法民终字第00189号】二审中，重庆市第五中级人民法院认为，根据法律规定，工程款优先受偿权不应包括因富亿公司违约而造成的违约利益损失68万元，而停工窝工损失394762.03元、排除干扰和停工损失300000元并非违约损失，是基于停工而产生的费用，该损失是宏耀公司因停工而已实际支出的机械材料费用、人工工资等，属于法律规定的优先受偿权范围，故宏耀公司在案涉工程中享有的工程价款4405938.31元（3278412.23元＋临时设施费用432764.05元＋停工窝工损失394762.03元＋排除干扰停工损失300000元）的优先受偿权。

【典型案例二】江苏隆亿建设工程有限公司诉无锡明园房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2014）新硕民初字第0248号】中，江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院认为，隆亿公司要求确认明园公司结欠其工程款及损失合计16142371元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。

该16142371元中的1121000元系发包人原因导致的停窝工期间产生的工人工资、设备租赁等费用，亦应纳入建设工程价款优先受偿权范围。

【典型案例三】广西明宏达装饰设计工程有限公司、陈伟建诉广西永茂建筑工程有限责任公司、广西凭祥市福顺实业有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案【（2011）桂民一终字第61号】中，一审法院审理认为：

“由于福顺公司未依约支付工程价款，永茂公司承建的工程停停建建，累计塔吊起重机停工249天，搅拌机及施工机械停工283天，造成了永茂公司支付塔班费、机械费和民工工资等经济损失1806041.01元。

依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，该款系永茂公司为建设工程应当支付的实际支出费用，属于建筑工程价款，也应当优先受偿。

”

四、工程款利息是否属于优先受偿权所担保债权的范围？

【观点】对于工程款利息是否应当纳入优先受偿权担保范围，司法实践中存在两种不同的观点：

一种观点认为利息是承包人因发包人违约所造成的损失，根据《批复》第三条的规定，不属于建筑工程价款的范畴，因而不在优先受偿范围内。

比如，广大建设集团有限公司诉义乌市金钱福工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2013）浙金民终字第1112号】中，浙江省金华市中级人民法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

故广大公司对金钱福公司尚欠工程款748558.3元享有优先受偿权，对利息损失不享有优先受偿权。

第二种观点认为，建设工程价款的迟延利息应列入优先受偿范围。

虽然《合同法》未明确规定建设工程价款迟延利息的优先受偿问题，但利息不同于承包人的其他损失，是基于承包人实际支出的费用而产生的孳息，属于其法定孳息，与工程款本为一体。

比如，最高人民法院审理的唐山爱德利尔塑料制品有限公司、中国工商银行股份有限公司唐山丰南支行与河北省汉沽农场建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷