新媒体时代对商业秘密刑法保护的挑战和应对.docx

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新媒体时代对商业秘密刑法保护的挑战和应对

新媒体时代对商业秘密刑法保护的挑战和应对

一、商业秘密保护面临的新挑战

（一）新媒体的内涵

相对于传统媒体而言，新媒体是报刊、广播、电视等传统媒体以后发展起来的，以数字技术、网络技术、移动技术等新技术为支撑，向用户提供信息的传播形态，包括数字网络、数字杂志、数字报纸、桌面视窗、数字电视、触摸媒体等。

相对于报纸、杂志、广播、电视四大传统意义上的媒体，舆论将新媒体形象地称为“第五媒体”。

交互性与即时性、海量性与共享性、多媒体与超文本、个性化与社群化等属性是新媒体公认的特点，它给世界文明和社会发展带来的深刻变革是全方位的，不仅改变着新闻传播和传媒产业的格局，也改变着网络世界的经济与发展；不仅影响着普通民众的生活方式和思维方式，同时也影响着世界各国的政治、经济、思想以及文化等诸多领域。

（二）商业秘密保护挑战重重

新媒体环境下，数字虚拟传播技术的应用普及和电子商务的迅速发展，使商业秘密的产生、存储、传输出现数字化、信息化的特点。

企业的生存环境也有了质的改变，生产、销售、管理等环节均实现数据化及网络化，如企业销售数据库系统中保存的客户基本信息、客户订货信息、付款信息等数据；又如企业产品数据库中保存的产品规格、图纸、库存、价格等数据。

这些信息贯穿企业生产、销售等全过程，直接关系到企业的竞争力与整体安全，属于典型的新媒体时代商业秘密，是关系企业生存与可持续发展的一项重要内容。

但以网络平台、电子邮件、手机终端为主要沟通交易方式的跨区域电子商务，使得不法分子有机会利用其优势技术与手段，以非常规方式获取上述各种秘密信息，形成对传统现实环境商业秘密法律保护的严重冲击。

包括中国在内的许多国家和地区所作的多种传统应对方案，已远远不能适应迅猛发展的新传媒技术对商业秘密保护的挑战，远远不能满足数字信息化环境下商业秘密法律保护的需要。

二、新媒体环境下商业秘密攻守之博弈

（一）新媒体环境下侵犯商业秘密行为之特点

一般而言，新媒体环境下侵犯商业秘密行为主要具有以下特点：

1.行为方式隐蔽。

数据信息化从其产生伊始便是开放性与跨越国界的，它可以使全球各地的媒体数据用户自由地、轻易地互相访问、交流和传递信息，由此使窃取商业秘密的渠道更为广阔隐蔽，给行为人可乘之机。

行为人完全可以不用接近目标，足不出户便可在千里之外的数据终端系统上通过网络媒介向目标企业的秘密信息实施侵犯。

2.行为手段先进。

新媒体环境下秘密信息的存储往往通过数据平台完成，例如企业内部的云数据库，在设置访问权限的情况下，可使企业内部以及企业与合作伙伴之间的秘密信息进行轻松共享。

但是随着数据窃密手段的升级，行为人完全可以凭借网络优势技术支撑，突破传统保护措施，非法入侵企业网络、登录远程终端。

例如2013年美国“棱镜门”事件主角斯诺登曾爆料美国国家安全局已经具备破译与绕过普通网络数据的加密技术，从而能够获取通过电子邮件等方式传输的商业合同内容。

3.行为危害性大。

在新媒体时代，商业秘密关乎企业的核心竞争力，核心技术能否独家保有往往关系到企业的生死存亡。

由于新媒体具有海量性与社群化特点，故相比传统环境下的盗窃等方式，其很容易造成企业商业秘密被多次、批量、大范围地泄露与散播，局面难以控制，后果难以预计，损失难以估算。

4.对行为举证存在困难。

新媒体环境下，侵犯商业秘密行为往往通过高科技手段，获取商业秘密的渠道和手段难以直接证明，加之行为本身过于隐蔽，因此很难收集有效证据印证侵犯行为的客观存在。

此外，由于电子证据通过新兴媒介传播具有一定的易灭失性和不稳定性，给取证和证据固定上带来了更大的困难。

（二）刑事法律是商业秘密保护的有效防线

就我国现行的商业秘密法律保护体系而言，有关商业秘密保护的法律规范散见于各部门法、行政法规和规章、地方性法规之中，主要通过民事法律、刑事法律以及《反不正当竞争法》中的具体规定予以保护。

然而，新媒体的交互性特点带来的是商业秘密在数据网络上的丧失速度和范围，相比于传统现实环境中要厉害得多，随着信息媒介的根本性变革，处理新媒体环境下的案件，传统的商业秘密法律保护体系对于解决这些新兴问题已捉襟见肘，难以适应现代网络技术的迅猛发展。

实践表明，大多数商业秘密权利人受损数额较高，企业损失惨重，故在权利受侵犯后会主动选择向司法机关报案并寻求公权力救济。

且大部分商业秘密民事侵权案件在诉讼阶段由于取证困难而使原告方处于举证不能的尴尬境地。

即使部分获得胜诉判决，也会在执行阶段遇到各种问题与障碍，从而使商业秘密权利人无法及时得到实质性救济。

加之现行民商法律制度很多缺乏有效的威慑力与制裁力，导致民商事诉讼途径在实践中并没有充分发挥其应有的商业秘密保护作用。

在这一点上，刑事法律对商业秘密的保护效果却更为突显。

首先，从刑法所保护的社会关系来讲，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛，威慑效果也更为突出。

民法等部门法律都是调整一定的社会关系的，而刑法是一个例外。

刑法不以特定的社会关系为调整对象，而是以特定的调整方法使它与其他部门法律区别开来。

刑法调整各个领域的社会关系，任何一种社会关系，只要受到犯罪行为的侵犯，刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。

在这个意义上，刑法可以说是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾和保证，其他部门法往往很难得到彻底的贯彻实施。

其次，从公诉优势角度来讲，刑事公诉是由公安机关、检察机关等司法机关来承担职责，无论是取证手段、侦查技能、财物追查能力以及可用资源范围，都是私权利救济途径所无法比拟的，在这点上刑事诉讼程序能让权利人获得更为有力的救济与支持，同时案件办理的社会效果也更为突出。

有鉴于此，就惩治侵犯商业秘密行为而言，刑法则充任“终极卫士”的有效角色。

“从打击侵犯商业秘密这类智能型犯罪所需要的社会成本，以及刑事惩罚所产生的威慑效果来看，更多地利用刑事法律保护商业秘密是必然的趋势。

”

三、现行《刑法》对商业秘密保护的不足及完善

（一）我国现行的商业秘密刑事法律保护规范

“侵犯商业秘密罪”这一罪名规定于现行《刑法》第219条，即：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

从该条规定的犯罪构成分析，罪与非罪的界限在于：

（1）主观上明知或应知是商业秘密；

（2）所侵犯的商业秘密必须具备秘密性、价值性、实用性、保密性要素；（3）应给商业秘密权利人造成重大损失或者严重后果。

而对于“重大损失”和“严重后果”的认定，根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“重大损失”；给商业秘密权利人造成损失数额在250万元以上的，属于“造成特别严重后果”，由此提供了一个“重大损失”和“严重后果”的适用标准。

此外，根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》第七十三条，侵犯商业秘密涉嫌以下四种情形的应予立案追诉：

（1）给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；

（2）因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；（3）致使商业秘密权利人破产的；（4）其它给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

（二）现行《刑法》规范存在的缺陷

第一，对商业秘密的内涵界定不符合国际通行标准。

我国于2001年成为WTO正式成员并已完成过渡期，应全面履行包括《与贸易有关的知识产权协议》（“TRIPS协议”） 在内的国际法义务。

但从我国现行《刑法》对商业秘密的界定标准来看，与TRIPS协议的标准还有一定差别。

我国《刑法》在将侵犯商业秘密入刑时，全盘照抄了《反不正当竞争法》对于商业秘密的定义，即“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

”但根据TRIPS协议第39条第2款要求，未披露信息只须符合秘密性、价值性、保密性三个要件即可，并未规定“实用性”标准，这就使能够得到我国《刑法》保护的商业秘密范围低于TRIPS协议的最低要求。

第二，犯罪形式设定过于单一，与民商事规范存在冲突。

我国《刑法》将侵犯商业秘密罪设定为结果犯，这使得在现有立法模式下不能追究侵犯商业秘密未遂的刑事责任。

同时，我国《刑法》对于商业秘密侵权的方式主要采用单一的列举式，无法囊括新媒体环境下一些新的侵权方式。

由于商业秘密在新兴媒介中的存储与传递本身具有非固定性，导致新媒体环境下侵犯商业秘密的行为手段千差万别，以致对于某些侵犯商业秘密行为的认定，其具体罪过形式很难被现行《刑法》囊括，从而造成行为人的行为客观上无法准确定性。

此外，我国《刑法》上侵犯商业秘密罪的犯罪形式还包括“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。

一定程度上讲，这已将典型的民商事违约行为纳入到刑法规制的范畴中。

第三，类似罪名的区别适用缺乏配套解释。

新媒体环境下，数据秘密信息的散播途径是开放与跨越国界的，故侵犯行为可能不仅损害企业的经济利益，严重的可能还会损害国家和社会公众利益，扰乱社会正常的经济秩序，但目前侵犯商业秘密犯罪尚未与危害国家安全犯罪以及危害社会公共安全犯罪明确划分适用界限。

此外，由于网络数据媒体以及网络数据系统已成为行为人实施侵犯行为的主要途径与工具之一，侵犯商业秘密罪还应与计算机信息类犯罪予以区分适用。

我国《刑法》第285条规定了“非法侵入计算机系统罪”，第286条规定了“破坏计算机信息系统罪”。

前者对国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统侵入犯罪予以规制，后者对非法实施计算机信息系统功能删除、修改等行为进行了规制，但实践中，实践部门和学者对于上述不同罪名在审理侵犯网络商业秘密案件时，如何定性和适用亦会意见不一，进而导致出现重案轻判或者轻案重判的不和谐现象，如媒体曾广泛报道的工程机械制造业龙头企业“三一重工”与“中联重科”之间上演的“三一中联反不正当竞争”纠纷事件中，就出现类似的法律适用探讨。

第四，入刑标准欠科学，刑罚手段不够全面。

我国《刑法》以“重大损失”及“特别严重后果”作为侵犯商业秘密罪的入罪标准，如前文所述，2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》中对此设定的是50万元的损失数额或违法所得额。

但在新媒体环境下，已数据化的秘密信息往往具备虚拟化的特性，加之信息数据的跨区域、跨国界特点，使得部分商业秘密信息的损失额或所得额很难通过评估这一形式直接认定，无法用直观的数字予以展现。

且我国《刑法》对于侵犯商业秘密犯罪仅提供了有期徒刑、拘役和罚金三种刑罚措施，而缺少国际上主流的“资格刑”制度，难以通过剥夺或者限制行为人从事与知识产品的生产、流通等相关的业务资格，消除其再次实施知识产权犯罪的机会。

（三）新媒体环境下商业秘密刑法保护之完善措施

从现行《刑法》规范存在的缺陷出发，新媒体环境下，我国商业秘密的刑事立法还需要从以下几个方面加以完善：

第一，适当调整《刑法》对商业秘密内涵的界定，使之与国际通行标准相匹配。

鉴于我国《刑法》对商业秘密的界定增设了“实用性”这一标准，使得我国《刑法》对于商业秘密的实质性保护范围明显低于TRIPS协议的保护范围，造成一些对企业具有价值的否定性信息无法得到《刑法》保护。

因此，为了加强商业秘密的刑事保护力度与广度，有必要对《刑法》第219条中“商业秘密”的界定予以调整，取消其对于“实用性”的不合理要求。

第二，对商业秘密罪之罪名适当类化并区分不同犯罪主体。

可以将侵犯商业秘密罪设定为一个类罪名，再根据不同的具体侵犯行为设定不同的子罪名，并分别规定相应的法定刑。

同时，由于不同主体实施的侵犯行为因其社会危害性不同，所以应承担的刑事责任也应不同。

因此，可以考虑适当区分本罪的犯罪主体，根据不同主体的具体行为的危害性或侵权行为程