第二章 国际合同法Word格式.docx

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第二：

要约必须表明要约人愿意按照自己要约中所提出的条件与对方订立合同的意旨。

要约邀请与要约的区别在于，后者一经对方承诺，要约人就应当受其约束，因为合同已告成立；

而前者仅仅是做出让对方向自己发出要约的邀请，因此，即使对方予以回应，只要自己没有承诺，合同仍未成立。

第三：

要约必须送达。

多数国家的法律都规定，要约必须于送达受要约人时才能才生效力。

要约送达的规则包括：

要约必须送达才有效，受要约人必须得知要约才能做出有效的承诺，要约必须由要约人送达才能生效。

第四：

要约要向特定的相对人发出。

要约与要约邀请的区别：

要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段，其目的在于引诱他人向自己发出要约，其内容往往是不明确、不具体的，其相对人是不特定的，所以，要约邀请不具有要约的约束力，发出要约邀请的人不受其约束。

根据《合同法》第15条的规定，下列行为属于要约邀请而不属于要约：

1．寄送的价目表；

2．拍卖公告；

3．招标公告；

4．招股说明书；

5．商业广告。

但商业广告的内容符合要约规定的，应视为要约。

2.要约的约束力

要约的约束力应该从两个方面考察：

一是对要约人，二是对受要约人。

受要约人一般没有约束力，他只有承诺或者不承诺的权利。

要约对要约人的约束力须划分为几个阶段进行分析：

首先，当要约发出但尚未到达对方时，一般认为要约没有什么约束力，因为各国法规定，要约必须送达对方才能生效。

既然要约没有生效，要约人完全可以撤回要约或者修改其内容。

只要撤回或者修改的通知是在要约送达受要约人之前或者同时到达对方即可。

其次，当要约已经打到对方之后，要约人是受其要约的约束。

英美普通法基于对价理论认为，一个人做出的允诺在法律上有无约束力，取决于对方有无对价；

或者没有给付对价，但已采取了签字蜡封的特殊允诺形式。

大陆法系的基本立场是要约对要约人有约束力。

公约规定：

要约在被受要约人接受之前，原则上可以撤销，但有下列情况之一不可以撤销：

要约写明承诺的期限，或以其它方式表示要约是不可以撤销的；

受要约人有理由信赖该项要约是不可以撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。

3.要约的终止

一项要约创立一项承诺。

要约可能在被承诺之前因以下各种原因而致使效力中止：

（1）要约因要约人撤回或者撤销要约而失效。

要约在被送达要约人之前或则同时可以用更为便捷的通讯方式通知撤回，撤回通知需与要约同时或者要约到达受要约人之前到达受要约人；

即使是注明“不可撤销”的要约也可以如此。

（2）要约因期间已过而失效。

如果要约规定了承诺期间，则有效期届满要约即终止。

此后受要约人作出的承诺表示被视为新要约。

（3）要约因拒绝要约或者反要约而失效。

要约一经拒绝即终止，受要约人不能通过承诺恢复其效力。

如果承诺是附条件，包含了新的条款，须经原要约人承诺，合同才能成立。

询问与反要约的区别在于，一个通情达理的人处于要约人地位是否把要约人的表示理解为一项能够被承诺的要约。

（4）要约因法律原因而失效。

一是要约人死亡或丧失行为能力时，受要约人的承诺即告终止，不管受要约人是否知道这种情况。

但是，如果受要约人已经获得了做出承诺的选择权（即支付了对价），要约人的死亡或丧失行为能力不会使该选择权终止。

二是当情况发生变化是，如建议订立的合同出乎意料地变成了违法合同，或则合同的标的物发生灭失，此时要约便会失效。

批

（二）承诺

1.承诺的定义

承诺是指受要约人在要约有效期内按照要约所规定的方式对要约的内容表示接受的一种意思表示。

要约已经承诺，合同即告成立。

一项有效的承诺必须拥有以下要件：

（1）承诺的主体必须是受要约人或者其授权的代理人。

（2）承诺需在要约确定的有效期内做出。

（3）承诺的内容须与要约的内容一致。

从理论上说承诺应当与要约完全一致，承诺的内容中对要约的扩充、限制或变更不是承诺，而是反要约，不发生承诺的效力。

“非实质性变更要约”，对要约意在表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件没有实质性地改变要约的条件，那么，除非要约人毫不迟疑的表示拒绝这些不符，则此答复仍构成承诺。

如果要约人不做出拒绝，则合同的条款应以该项要约的条款以及承诺通知中所载有的变更为准。

（4）承诺的传达方式须符合要约所提出的要求。

2.承诺的生效与撤回

承诺的生效时间在合同的成立中十分重要，因为承诺一旦生效，合同即告成立。

在此问题上各国法存在较大分歧，理论上有“投邮主义”、“到达主义”、和“了解主义”。

既然各国法以及国际公约、惯例对承诺的生效多采用到达主义原则，也就允许承诺人在要约人收到其承诺之前将它撤回，只要撤回通知比承诺的通知提前或则同时达到要约人即可。

（三）反要约

就是受要约方对收到的要约提出异议或者从本质上改变了原要约，他所发出的就不能视作是承诺而是反要约又称新要约。

承诺必须与要约的内容完全一致。

即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。

据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺”；

凡是超过规定时间的承诺，（有的也叫“迟到的承诺”）；

凡是内容与要约不相一致的承诺，都不是有效的承诺，而是一项新的要约或反要约，必须经原要约人承诺后才能成立合同。

但受要约人可能对原要约内容进行变更，变更分为两种情况：

一是实质性变更，二是非实质性变更。

前者属于反要约，后者则要根据情况可能是承诺。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

二、合同成立的特殊要求——对价（consideration）与约因（cause）

（一）英美法的对价制度

在英美合同法中，对价十分重要，它不仅是使合同获得强制执行效力的要件之一，而且是整个合同法的基石。

对价就是：

一方为获得合同权利而向另一方支付的代价。

对价可以是某种允诺，也可以是某种行为。

现代英美法上的对价制度包括以下内容：

1.简式合同需要对价支持。

2.对价包括待履行的对价和已履行的对价，而不能是过去的对价。

待履行的对价是指双方相互允诺在将来履行的对价。

所谓已履行的对价是指一方当事人已履行了他那部分业务时，其所提供的对价就是已履行的对价。

所谓过去的对价是指一方在对方做出允诺之前已全部履行完毕的对价，他不能作为对方将来做出的允诺的对价。

3.对价必须具有某种价值，要求法律上充足而不一定相称。

如果对价极不相称，足以构成诈欺或错误，当事人可以请求给予衡平法上的救济，要求撤销合同。

4.已存在的义务、法律上的义务、爱、感情及道德义务不能成为对价。

对价制度的基本作用是通过对价的衡量使欺诈、恩惠等性质的合同归于无效。

对价制度的实施必将增加当事人撤销合同的机会，这对现代商业活动来说并非有利。

（二）法国法的约因

法国法的约因是指当事人产生某项债务所追求的即时而且直接的目的。

约因与动机不同，约因直接影响从法律上对当事人之间的债务关系的分析，而动机主要引向事实层面，可能多种多样。

法国法把约因作为合同有效成立的要素之一。

通常在双务合同中存在双方当事人各自而且相互给付的约因。

法国法强调赠与合同应具备一定的严格形式，比如公正形式，否则无效。

（三）《国际商事合同通则》的相关规定

鉴于各国法对合同有效成立的其它要求存在较大差异，难以协商达成一致。

通则有关合同的效力的第三章采取了回避各国法的法律冲突的立法原则。

三．双方当事人订立合同的能力

当事人的订约能力也是考察合同是否有效成立的要素之一。

（一）自然人的订约能力

概括来说，各国法中自然人的订约能力取决于他的民事行为能力；

自然人只要具备完全民事行为能力，除法律另有规定外，就具有完全的订约资格。

在各国法中，完全民事行为能力的取得与法定的成年人年龄标准、精神状况等因素有关。

1.中国法关于自然人订约能力的规定

第一种是完全民事行为能力人。

年满18周岁的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，独立享有民事权利和民事义务。

16周岁以上不满18周岁的公民，如果以自己的劳动收入作为主要收入来源，可以视为完全民事行为能力人。

第二种是限制民事行为能力人。

他们包括10周岁以上的未成年人和不能完全识别自己行为的精神病人。

所谓限制民事行为能力，就是指行为人除了可以独立进行与他们年龄、智力、精神状况相适应的民事行为活动外，其余的民事活动应当由其法定代理人代理，或则征得法定代理人同意才能自己进行。

第三种是无民事行为能力人。

他们包括不满10周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的精神病人，无民事行为能力的人须经法定代理人代理才能从事民事活动。

我国将不具有完全民事行为能力人订立的合同区分为有效、无效以及效力待定三种情形。

限制行为能力人独立订立的与其年龄、智力或则精神状况相适应的合同是无效的；

无民事行为能力独立订立的合同以及限制行为能力人独立订立而未获得法定代理人追认的合同是无效合同；

限制行为能力人独立订立而未获得法定代理人追认的合同是效力待定合同。

（二）法人以及其他组织的订约能力

法人是指依法定程序成立，具有独立的财产，能够以自己的名义享有民事权利，承担民事义务的经济组织。

在经济活动中，公司是最常见的法人。

其他组织是指不具有法人资格，但能以相对独立的财产从事经济活动的组织。

这里主要是指合伙组织。

关于法人以及其他组织的订约能力，根据各国公司法的规定，公司须通过其授权的代理人方能订立合同，公司行为不能超越其章程规定或者法律的强行性规定。

四、合同的形式

依合同的形式要求，可将合同分为要式合同和不要式合同。

要式合同必须按照法定形式或手续订立，否则无效或不能强制执行；

法律对不要式合同无特殊的形式要求。

（一）英美法

签字蜡封合同，亦称为盖印合同或契据合同，就是要式合同，毋须对价支持。

简式合同一般是不要式的，以对价为成立要件，可以口头订立，也可以采用书面形式。

（二）大陆法

大陆法国家对某些合同规定法定形式主要基于两种目的和作用：

一是以此作为合同生效的要件；

二是作为证明合同存在的证据。

一般来说，德国法侧重于前者，法国法侧重于后者。

（三）中国法

中国的民法通则第56条规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形似或其它形式。

法律规定用特定的形式，应当依照法律规定。

《合同法》关于形式的规定体现了两方面的立法价值：

一是订立合同必须迅速、便利；

二是安全可靠。

（四）《联合国国际货物买卖合同公约》和《国际商事合同通则》关于合同形式的规定

《联合国国际货物买卖合同公约》对国际买卖合同的形式原则上不加以限制。

当事人采取书面形式还是口头形式，都不影响合同的效力，也不影响证据力。

五、合意的真实与瑕疵

缔约合同的当事人的意思表示一致时，合同即成立，但此时的合意须是真实的。

如果当事人因错误、被欺诈、胁迫等情形作出有悖于其真实的意思表示，则所订立的合同应当是无效的或者是不可撤销的。

（一）错误

合同法上的错误是指当事人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的品质等事实发生误解而作出的与其真实意思不一致的意思表示。

为了保障交易的安全，各国法几乎一致认为，并不是所有的意思表示错误可以导致合同无效或者撤销。

如果这种错误严重到时双方真实的合意受到极大的影响，则可能导致合同无效或者撤销的后果。

（二）欺诈

欺诈或者叫做诈欺，是指当事人一方故意告知对方虚假信息，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的行为。

（三）胁迫

是指使他人发生恐惧为目的的一种故意行为。

胁迫行为人的主观恶意大于欺诈。

各国法律对胁迫和欺诈的处理规则大致相同，一致认为，通过胁迫手段订立的合同，受害方可主张合同无效或者撤销。

第三节合同的履行

一、合同的履行

各国法普遍认为，合同的履行就是完成合同所要求的行为，或是当事人实现合同内容的行为。

当事人在定了合同后都有了履行合同的义务，如果违反义务，则将承担相应的法律责任。

二、违约（breachofcontract）责任的归责原则

违约是指合同当事人无正当理由未履行或未全部履行或未正确履行合同义务的行为

三、违约的形式

违约的形式是指当事人违约的具体形态。

违约的形式决定着违约责任的形式，各国法关于违约形式的规定存在较大差异。

（一）大陆法系

《德国民法典》将违约分为两类：

给付不能和给付延迟。

给付不能是指债务人由于某种原因而不能履行合同的义务。

德国法将违约行为根据违约程度，违约分为不履行和不适当履行，其中不履行是指当事人不履行合同义务的情形。

不适当履行是指当事人履行的合同义务不符合合同约定条件的情形。

（二）英美法系

英国法将违约分为违反条件和违反担保两种情形，基于此而规定了不同的救济方法。

1.英国法，将违约分为违反条件和违反担保

违反条件：

是指违反合同重要条款，何为重要条款由由法官根据合同内容和当事人意思作出决定。

对方有权解除，并可要求赔偿损失。

违反担保：

是指违反合同次要条款，对方不能解除合同，只能向违约一方请求赔偿。

2.美国法：

将违约分为部分违约和全部违约。

部分违约（轻微违约）是指债务人在履行中尽管存在一些缺点，但债权人已经从中得到该项交易的主要利益。

当一方部分违约时，受损害的一方有权要求赔偿损失，但不能拒绝履行自己的合同义务。

全部违约（重大违约）是指由于债务人没有履行合同或履行合同存在严重和重大的缺陷，致使债权人不能得到该项交易的主要利益或是有理由相信整个交易已经落空。

全部违约中，受损害的一方可以解除合同，同时要求赔偿全部损失。

（三）《联合国国际货物买卖合同公约》

《联合国国际货物买卖合同公约》把违约分为根本违反合同和非根本违反合同两种情形。

根本违约，即fundamentalbreach/substantialbreach，是指一方违约的后果，实际上剥夺了合同对方根据合同有权期待得到的东西，而且违反合同的一方可以预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也能够预知这种结果。

四、违约的救济方法

违约的救济方法是指一方当事人的合法权利被对方侵害时法律上对受害人给予的补偿。

各国的法律对于不同的违约行为都相应的规定了救济方法，具体规定不尽相同，但主要有实际履行、损害赔偿、解除合同、违约金和禁令五种。

（一）实际履行（specificperformance）

实际履行是指在合同一方违约时，另一方可以要求违约方继续按照合同规定的条件履行义务，也可以在针对违约提起的诉讼中，要求法院判令违约方按合同约定履行义务。

（二）损害赔偿（damages）

损害赔偿是指当事人一方违反合同规定的义务并给对方造成损失，依法由违约方给予补偿。

它是违约责任的主要救济方法，为各国法律普遍采纳。

各国法律都认为，损害赔偿是对违约的一种必不可少的救济办法。

但对损害赔偿责任的成立、损害赔偿的方法及损害赔偿的计算，各国有不同的规定和要求。

（三）解除合同（rescission）

解除合同是指一方当事人违约时，另一方当事人径自或通过法院解除自己履行合同义务的一种救济方法。

这里所谓“解除合同”有别于当事人在正常情况下解除合同关系，后者体现的是当事人的意思自治，是当事人在合同订立后对合意的协商调整。

《法国民法典》第1184条规定，双务合同当事人一方不履行其所订立的债务时，应视为有解除条件的约定。

德国法也认为，在债务人不履行合同时，债权人有权解除合同。

按英美法的规定，只有在违反条件或重大违约时，才发生解除合同的问题。

如果一方仅仅是违反担保或轻微违约，对方只能请求损害赔偿，不能解除合同。

在中国，违约致使合同履行成为不必要时，才成为解除合同的理由。

（四）违约金（liquidateddamages）

违约金是指为了保证合同的履行，当事人双方事先约定，当一方违约时应向另一方支付的金钱。

这是违约补救的最常用办法之一。

但各国规定有所不同。

大陆法认为违约金具有两重性，即惩罚性和赔偿性，英美法认为，对于违约只能赔偿，而不能予以惩罚。

在数额上，法国及日本等国认为，法院对于当事人约定的违约金的金额原则上不得予以增减。

德国及瑞士等国法律却规定，违约金过高者，法院得斟酌予以减少

（五）禁令（injunction）

禁令是英美衡平法中特有的一种重要救济形式，它适用于消极合同，禁止当事人为某一行为，迫使他履行许诺。

这是英美法采取的一种特殊的救济方法。

是指由法院作出禁止，强制执行合同所规定的某项消极义务。

即由法院判令被告不能做某种行为。

五、情事变迁（clausularedussicstantibus）、合同落空（frustrationofcontract）与不可抗力（forcemajure）

（一）情事变迁原则

在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内，因不可归责于双方当事人的原因而发生情事变更，致使继续维持该合同之原有效力对受情事变更影响的一方当事人显失公平，则允许该当事人单方变更或解除合同。

情事变更原则适用的条件：

1．具有情事发生变更的客观事实；

2．情事变更发生的时间要件是合同成立后，履行期到来之前；

3.情事变更须是当事人不可预见且不可避免的；

4.情事变更不可归责于双方当事人；

5．因情事变更导致履行原合同显失公平

1980年订于维也纳的《联合国国际货物销售公约》引入了情事变更原则。

该《公约》第79条第1项规定：

（1）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。

（二）合同落空原则

合同落空是指合同成立后，事实上发生了非归责于当事人自身的事由，从而致使当事人在订合同订立时所希望达到的合同目的不能实现，在这种情况下，对于未履行的合同义务，当事人得予免除责任。

合同落空是英美法上的术语，为英美法合同解除的一个原则，与大陆法系国家的情势变更相近。

中国《民法通则》第59条第2款规定，双方合同显失公平的，得请法院或仲裁机构予以撤销。

（三）不可抗力

所谓不可抗力是指合同订立之后发生的，不可归责与当事人任何一方，但是人不能预见、不能避免且不能克服的意外事故。

一旦发生这些意外事故，当事人可以延迟履行或者解除合同，任何一方不的请求损害赔偿。

第四节合同的让与

合同的让与是指在合同的内容不变的前提下合同的主体发生变更。

合同的让与包括两种情形：

债权转让和债务承担。

合同让与时，在转让人、受让人以及原合同的另一方当事人之间会发生一系列新的复杂的权利义务关系。

一、债权让与

民法上的债权让与必须将主体变更事实通知债务人，而且新债权人不能取得优于原债权人的权利；

商法上的债权让与无须通知债务人，而且新债权人可以取得优于原债权人的权利。

债权让与是在原债权人（让与人）与新债权人（受让人）之间订立的一种合同。

根据这一合同，让与人将其债权转让给受让人。

债权让与合同同时对债务人产生一定影响，即债务人应当向新债权人履行债务。

二、债务承担

债务承担是指在合同内容基本不变的前提下由新债务人代替原债务人履行债务。

债务承担比债权转让更为复杂，因为后一种情况下指示更换了债权人，一般不会影响债务人的履约能力；

而在前一种情况下，不同的债务人资信情况、履约能力、经营作风等有所不同，这会对债权人的利益产生严重影响。

第五节合同的终止

一、合同终止概述

（一）合同终止的概念

合同的终止，即合同权利义务的终止，也称合同的消灭，是指合同关系在客观上不复存在。

合同的终止于合同的变更不同。

合同的变更是合同内容要素的变化。

合同变更时，合同关系依然存在；

而合同的终止则是消灭既存在、的合同权利义务关系。

合同的终止与合同的效力的停止也不同。

合同的效力停止，是指债务人基于抗辩权的行使，以终止债权的效力。

抗辩权的行使以债权人享有请求权为前提，因而合同关系并不消灭，只不过是其效力暂时停止而已，抗辩权消灭后即恢复原来的效力。

合同的终止亦不能等同于合同的解除。

合同的解除是指合同的效力由于约定或法定的原因溯及既往的归于消灭，属于合同关系的不正常消灭，只是构成合同终止的一种原因。

（二）合同终止的原因

合同权利义务的终止需有法律上的原因。

1.基于合同目的的消灭而终止。

合同当事人直接的利益要求得到满足时，合同的目的即为达到。

合同目的的达到最为经常的原因是清偿及担保权的实现。

2.给予当事人的意思而终止。

3.因作为合同基础的法律行为被撤销而终止。

4.基于法律的规定而终止。

（三）合同终止的效力

合同权利义务的终止，是合同关系不复存在，同时使合同的担保（包括抵押权、质权、留置权等）及其他权利义务（如违约金债权、利息债权等）也归于消灭。

二、清偿

所谓清偿就是债务按照约定履行。

合同债务一经履行，债权即因达到其目的而得到满足，因此，清偿是合同终止的原因，为各国法律所认可。

三、抵消

抵消是指互负债务的双方，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。

抵消依其产生的依据不同，可分为法定抵消与约定抵消两种。

四、提存

提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭合同的制度。

主要包括：

1、债权人受领延迟。

2、债权人下落不明。

3、债权人无法确定、4、法律规定的其他情形。

其效力主要有以下几个方面：

a）债务人免除责任，债务人将标的物提存后，不论债权人受领与否，均发生债务消灭的效力；

b）风险转移，提存货物寄托于提存部门之后，其风险即由债权人承担，如发生毁损灭失，债务人概不负责；

c）费用负担，提存期间产生的一切费用，均由债权人负担，但债务人取回提存