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[双方观点]

小丽认为，自己已年满十六周岁，就具有就业的权利能力和行为能力，学校已经向其发放了双向选择推荐表，就具有到社会上就业的资格，推荐表中已载明了自己的情况，包括尚未正式毕业的事实，公司录用时予以了审查，不存在隐瞒和欺诈，法律也没有禁止在校大学生就业的规定，因此自己具备劳动主体资格，签订的劳动合同应当有效。

公司辩称，小丽在签订劳动合同时仍是在校大学生，其应受学校的管理，不具有劳动关系的主体资格，不能同时拥有职工和学生两种身份，所以双方签订的劳动合同是无效的。

小丽之所以要求确认劳动合同有效，其目的是为了其交通事故后要求公司办理劳动保险。

案例点评

本案是江苏省首例在校大学生签订劳动合同效力纠纷案。

本案争议的焦点在于在校大学生是否具备劳动者的主体资格，双方签订的劳动合同是否有效。

“劳动者”是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为“劳动者”。

不同的学科对于劳动者这一概念具有不同的界定。

社会学意义上的劳动者，是指在劳动生产领域或劳动服务领域从事劳动、获得一定职业角色的社会人。

按照这一定义，凡是参与实际的社会生产过程的人，都可以称之为劳动者。

按照这种理解，不仅工人、农民、各类知识分子是劳动者，而且从事国家和社会管理的各级官员、企业的经营者、管理者也可以说都是劳动者。

因为他们所从事的工作，均是社会生产劳动过程的一个具体构成部分。

然而劳动法意义上的劳动者，不同于社会学意义上的劳动者，劳动法意义上的劳动者是从劳动法调整对象的角度来讲劳动者的。

1995年劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（309号文）明确，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，因此，在校学生不受劳动法调整和保护。

因此，笔者认为，在本案中，小丽不具备劳动法意义上的劳动者的主体资格。

在小丽毕业之前，在公司已经工作，虽然表面上跟公司其他员工一样，但实际上是因为其在校学生的身份而使其不受劳动法的保护，不视为就业，双方签订的劳动合同在此期间不发生效力，小丽在此期间发生交通事故也不能认定为工伤。

2、无固定期限劳动合同

2006年8月小丽高职毕业后，应聘在上海某实业有限公司任设计师助理，当时劳动合同的服务期是1年。

今年8月28日，小丽与公司续签劳动合同1年，但合同的用人单位却是“上海某贸易有限公司”。

此后小丽得知，明年1月1日起将要实施的《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者连续订立两次有固定期限劳动合同后，续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。

小丽还了解到，“实业公司”和“贸易公司”的老板是同一个人，他注册“贸易公司”的目的就是用来和员工签劳动合同。

只要员工每年在这两家公司之间轮换签订劳动合同，员工就永远签不到无固定期限劳动合同。

得知真相后小丽很生气，不知该怎么办,

【律师观点】上海市中联律师事务所赵山律师

《劳动合同法》第十四条第二款相关内容:

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，

劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

显然小丽没有法定的例外情况，而老板同时成立“实业公司”与“贸易公司”的目的就是钻法律的空子，使员工不符合“连续订立二次固定期限劳动合同”这样一个条件。

劳动者如果遭遇小丽这样的状况，完全可以运用法律武器保护自己的合法劳动权益。

具体做法是，想办法取得并妥善保存相关的证据。

这些证据包括:

你的工作内容、上岗证、出入证、考勤卡、工资单、税单。

如果与你续签合同的是一家没有正常业务的空壳公司，你的工作内容往往就是原来的内容，甚至上岗证、出入证、考勤卡、工资卡、税单上的单位名称并没有变更。

再有就是在社保中心查明，你的养老保险金、失业保险金、工伤保险金、医疗保险金的单位部分缴纳者与代扣代缴单位，是不是原来的单位;

在公积金中心查明，你的公积金的单位部分缴纳者与代扣代缴单位，是不是原来的单位等等。

即使在和“实业公司”合同到期后，小丽又和“贸易公司”签了劳动合同，这样，虽然小丽和“实业公司”没有劳动合同，但如果小丽获得了上述证据，可以证明双方建立了事实劳动关系，按照《劳动合同法》，这种情况延续一年后的法律后果是:

视为小丽和“实业公司”已经订立无固定期限劳动合同，同时小丽每月可以得到二倍的工资。

《劳动合同法》第十四条第三款规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同;

第八十二条第二款规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

3、单方解除劳动合同

案情:

原告:

丁某某。

被告:

淮安市某房产有限责任公司（以下简称房产公司）。

2004年7月7日，被告房产公司聘用原告丁某某为建筑工地施工现场管理人员，双方签订的聘用合同约定:

合同期限为2004年7月10日至同年10月31日;

劳动报酬为每月工资总额1200元、出差补助300元;

其中变更、解除合同的条款约定，乙方（原告丁某某）患病或非工伤经治疗不能从事原工作也不能从事另行安排工作的，甲方（被告房产公司）有权解除合同，但应提前30天以书面形式通知乙方;

一方违约应给付对方以乙方3个月的工资总额计算的违约金等。

原告丁某某于2004年7月10日开始上班，同月23日在工作中不慎将腰扭伤致腰部旧病复发，被告房产公司派人将其送至淮安市第一人民医院就诊，后又将其送回江都家中，随后又到泰兴进行治疗、养伤，期间原告丁某某共花去医疗、交通费用590.60元。

2004年8月30日，被告房产公司派人将原告丁某某在工地上的生活用品、工作器具及半个月劳动报酬750元（该笔钱被原告拒收）送回其江都住所。

后原告丁某某曾向某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2004年9月6日以超出受理范围作出了不予受理通知。

原告丁某某遂起诉至法院，称被告房产公司单方解除合同是违约行为，要求被告房产公司依合同约定给付劳动报酬1500元、医药费用及车旅费560.60元、违约金3600元，并承担本案诉讼费用。

被告房产公司辩称，答辩人与原告丁某某的劳务合同中并无医疗待遇的约定，其腰病不是在工地上扭伤，不上全月班当然不能给付全月工资;

答辩人从未通知原告丁某某不上班，如其认为可以上班，可以继续来上班。

审判:

淮安市淮阴区人民法院经审理认为:

原、被告双方签订的劳动合同为双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，为有效合同，应受法律保护。

原告丁某某虽在工作中腰部疾病复发，但被告房产公司在无证据证明原告丁某某因患病或非工伤经治疗不能从事原工作也不能从事另行安排的工作的情况下，派人将原告丁某某的工作器具、生活用品从工作住地送回其原先住所，并结算其实际工作的半个月的劳动报酬，加之原告丁某某在很短的时间内即作出了维权行为，故有理由认定原告丁某某的陈述是真实可信的;

被告房产公司在原告丁某某病愈后准备上班时，告知原告不要上班，且在未告知原告的情况下，派人将原告在其工地上的生活用品、工作器具及半个月劳动报酬送回原告住所，因此被告的行为应视为解除合同，但被告房产公司实施该行为前并未按合同约定提前30天书面通知原告，故被告的行为已构成违约，被告房产公司应依合同约定给付原告丁某某违约金;

因被告房产公司按原告丁某某实际付出的劳动结算的劳动报酬没有违反合同及有关法律的规定，故原告丁某某要求被告房产公司给付全月劳动报酬的请求不应全部支持;

对原告丁某某提出的有关医疗、交通费用的请求，因无合同和法律依据，故不应支持。

故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二第二款的规定，判决:

一、被告房产公司于本判决生效后三日内给付原告丁某某违约金3600元及劳动报酬750元;

二、驳回原告丁某某的其他诉讼请求。

宣判后，被告房产公司不服，在法定期限内提出上诉，后撤回了上诉。

本案已发生法律效力。

评析:

本案主要争议焦点在于被告房产公司单方解除与原告丁某某劳动雇佣合同的行为是否有效。

《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定:

“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动

者本人:

（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

”根据这一规定，用人单位解除劳动合同应提前30日书面通知劳动者本人，之所以这样规定是因为劳动合同的解除原因并非劳动者个人主观过错，而是一种客观事实的发生导致合同解除的可能出现。

提前30日以书面形式通知劳动者本人，可以使劳动者有所准备，以便另外寻找合适的劳动岗位。

本案中，原告丁某某与被告房产公司签订的聘用合同中关于变更、解除合同的条款约定:

乙方（原告丁某某）患病或非工伤经治疗不能从事原工作也不能从事另行安排工作的，甲方（被告房产公司）有权解除合同，但应提前30天以书面形式通知乙方。

这一约定符合《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定应为有效。

原告丁某某到被告房产公司处上班后不久在工作中不慎将腰扭伤致腰部旧病复发并引起相关治疗、休养等事实发生。

原告丁某某病愈后，准备上班时，在预先没有书面通知劳动者本人的前提下，被告通知原告不要上班。

随后被告房产公司在没有证据证明原告丁某某不能从事原工作，且未与原告丁某某协商的情况下，派人将原告丁某某在工地上的生活用品、工作器具及半个月劳动报酬送回其住所，此行为应是一种单方解除合同的行为。

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了单方解除合同的条件:

“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的;

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的;

（三）当事人一方迟延履行主要债务的，经催告后在合理期限内仍未履行的;

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的;

（五）法律规定的其他情形。

”《中华人民共和国劳动法》也规定了用人单位解除劳动合同的几种情况，大体可以分为三种情况:

1、因劳动者不符合录用条件或者有严重过错或触犯刑律，用人单位可随时通知劳动者解除合同;

2、因劳动者不能胜任工作或因客观原因致使劳动合同无法履行的，用人单位可以提前通知劳动者解除合同;

3、因经济性裁减人员，用人单位按照法定程序与被裁减人员解除劳动合同。

本案中，原告丁某某并没有《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国劳动法》两部法律规定情况的出现，双方未按照《中华人民共和国劳动法》第二十四条关于“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”以及《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款关于“当事人协商一致的，可以解除合同”的规定协商解除合同，因此可以认定被告房产公司单方解除合同的行为不符合法律的规定。

同时，依据《违反<

劳动法>

有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条:

“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失:

（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的;

（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的;

（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的;

（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

”以及第三条:

“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行:

（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入,,,的赔偿费用;

（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;

（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用,,,的赔偿费用;

（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用,,,的赔偿费用;

（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。

”的规定，原告要求被告赔偿3600元违约金是有法律依据的，理应得到支持。

但对于590.60元的车旅费，应没有足够证据证明是不能得到支持的。

综上，被告某房产公司以自己的行为单方解除劳动合同是违反法律规定的，理应赔偿原告丁某某的损失。

解聘“先跑老师”范美忠违反劳动合同法吗

【媒体报导案例】

新华网北京,月,,日电（记者吴晶、傅双琪）教育部新闻发言人王旭明,,日在接受记者采访时表示，解聘“先跑老师”范美忠是由他所在的学校自主决定的，而非教育部官方指令。

范美忠,,,,年毕业于北京大学历史系，在都江堰光亚学校任语文教师。

因为他在博客中披露自己在汶川大地震时最先跑出教室而成为近期的热点人物，人称“范跑跑”或“先跑老师”。

近日有媒体报道光亚学校接到都江堰教育局转达的教育部通知，取消范美忠教师资格证，解除继续聘用。

王旭明声明，教育部未发出任何要求取消范美忠任教资格的通知。

但根据他目前了解的情况，范美忠所在的学校确实已对其发出解聘的正式书面通知。

范美忠任教的都江堰光亚学校属民办学校，有权根据《中华人民共和国民办教育促进法》的相关规定解聘范美忠。

王旭明强调，全国教育系统这一个月来都沉浸在为人民教师和学生的英雄事迹感动的氛围中。

“我个人更关注的是成百上千在抗震救灾中舍生忘死、爱生如子、为保护学生生命甚至不惜牺牲自己的教师，以及如何向他们学习、如何对他们进行表彰、如何对他们进行帮助的问题。

”

【李迎春律师点评】:

从法律角度分析，范美忠与都江堰光亚学校显然已经建立劳动关系，“范美忠所在的学校确实已对其发出解聘的正式书面通知”，即学校已经单方解除了劳动合同。

《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同需有法定的理由，符合法定的程序。

用人单位可单方解除劳动合同的法定理由如下:

一、过失性解除。

即第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的;

（二）严重违反用人单位的规章制度的;

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

（六）被依法追究刑事责任的。

二、非过失性解除。

即第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

三、裁员。

即第四十一条，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:

（一）依照企业破产法规定进行重整的;

（二）生产经营发生严重困难的;

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

本案中范美忠并无《劳动合同法》第三十九条可解除劳动合同的法定情形，也无第四十条规定的情形，用人单位也非依法裁员，因此，用人单位解除劳动合同显然没有法律依据。

另外，从程序上看，根据《劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。

用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

从目前媒体所报导的情况看，本案不管从实体上还是程序上都存在问题，学校涉嫌违法解除劳动合同。

《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;

劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

范美忠如果选择要求继续履行劳动合同的，学校应当继续履行，当然，范美忠也可以选择要求学校支付违法解除劳动合同的赔偿金。

（文:

广东瀚宇律师事务所李迎春律师）